Задържане на мигранти в СДВНЧ – съдебен контрол

АНАЛИЗ НА СЪДЕБНАТА ПРАКТИКА НА АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД  СОФИЯ-ГРАД, АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – гр. ХАСКОВО И ВЪРХОВНИЯ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ОТНАСЯЩА СЕ ДО СЪДЕБНИЯ КОНТРОЛ ВЪРХУ ЗАПОВЕДИТЕ ЗА НАСТАНЯВАНЕ НА ЧУЖДЕНЦИ В СПЕЦИАЛНИТЕ ДОМОВЕ ЗА ВРЕМЕННО НАСТАНЯВАНЕ НА ЧУЖДЕНЦИ И ПРОДЪЛЖАВАНЕТО НА НАСТАНЯВАНЕТО ЗА ПОВЕЧЕ ОТ 6 МЕСЕЦА

УВОД. ОБЩИ ПОЛОЖЕНИЯ.

 

Предмет на настоящия анализ е практиката на Административен съд София-град, Административен съд – град Хасково и Върховния административен съд, отнасяща се до съдебния контрол върху заповедите за настаняване на чужденци в Специални домове за временно настаняване на чужденци (СДВНЧ) за периода януари 2013 г. – септември 2015 г.

Методологията, по която бе разработен анализът, включва подбор и преглед на произнесените от трите съдилища съдебни актове за разглеждания период, а именно:

  • постановените решения по административните дела, при които по реда на чл. 46а от Закона за чужденците се разглеждат обжалваните заповеди за принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци, на които е издадена заповед за принудително отвеждане до границата на Република България или за експулсиране;
  • постановените в закрити заседания определения за продължаване, замяна или прекратяване на настаняването в специалния дом за временно настаняване на чужденци, чийто първоначален 6-месечен срок е изтекъл, издадени както служебно, така и по молба на заинтересования чужденец;
  • прегледани са и свързани с проблема производства по чл. 166 АПК за спиране на незабавното изпълнение на заповедите за настаняване или продължаване на настаняването в СДВНЧ.

По реда на Закона за достъп до информация бе поискано от трите съдилища да ни бъдат предоставени списък с номерата на делата по тези три теми, както и постановените по тях решения за разглеждания период. Тази информация ни бе предоставена единствено от АС – гр. Хасково. От АССГ и ВАС ни информираха, че изчерпателна информация можем да получим от актовете, публикувани на електронните им страници. Освен тези два сайта за достъп до практиката на АССГ и ВАС бяха използвани двата правно-информационни портала „Сиела“ и „Апис“. Общият брой на прегледаните съдебни актове, поставовени от за трите съдилища са над 600.

В разглеждания период се натъкнахме само на едно дело,заведено по реда на Законa за отговорността на държавата и общините за вреди, по което е претендирано обезщетение за вреди, причинени в резултат на твърдяно незаконно задържане на чужденци в СДВНЧ[1].

 

Нормативна база:

Съгласно чл. 41 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), когато чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред или не напусне страната до изтичане на съответните срокове или се установи, че чужденецът е влязъл и пребивава в страната с неистински или с преправен документ за задгранично пътуване или със заместващ го документ, се налага мярка „принудително отвеждане до границата на Република България“. Съгласно чл. 42 от ЗЧРБ, когато присъствието на чужденец в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред или са налице основания по чл. 10, ал. 1, т. 1-4 от ЗЧРБ (с действията си чужденецът е поставил или може да постави в опасност сигурността или интересите на българската държава или за когото има данни, че действа против сигурността на страната; с действията си е злепоставил българската държава или е уронил престижа и достойнството на българския народ или влизането му в страната може да навреди на отношенията на Република България с друга държава; има данни, че е член на престъпна група или организация или че извършва терористична дейност, контрабанда и незаконни сделки с оръжие, взривни вещества, боеприпаси, пиротехнически изделия, стратегически суровини, изделия и технологии с двойна употреба, както и незаконен трафик на упойващи и психотропни вещества и прекурсори и на суровини за тяхното производство или има данни, че извършва търговия с хора и незаконно въвеждане в страната и извеждане на лица в други държави), се налага мярка „експулсиране“.

Чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ изчерпателно посочва случаите, в които чужденецът може да бъде задържан в специален дом за временно настаняване на чужденци. Това са: когато чужденецът, на когото е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) „принудително отвеждане до границата на Република България“ или „експулсиране“ е с неустановена самоличност, когато възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване. За сравнение чл. 15, ал. 1 от Директива 2008/115/ЕО от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО) предвижда, че: „Освен ако в конкретния случай не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки, държавите-членки могат да задържат гражданин на трета страна, по отношение на когото са образувани процедури за връщане, само за да се подготви връщането и/или да се извърши процеса на извеждане, и по-специално когато:

а) е налице опасност от укриване; или

б) засегнатият гражданин на трета страна избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането.“ Директива 2008/115/ЕО не съдържа като самостоятелна предпоставка за задържане това, че лицето е с неустановена самоличност.

Единствената допустима от закона цел на настаняване в СДВНЧ е изпълнение на една или няколко от следните принудителни административни мерки – отнемане на правото на пребиваване в Република България, принудително отвеждане до границата на Република България или експулсирането. Принудителната административна мярка настаняване в СДВНЧ не може да има друга цел. Съгласно чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО, всяко едно задържане е за възможно най-кратък срок и продължава единствено по време на процедурите по извеждане и при надлежно изпълнение на тези процедури.

Заповедта за принудително настаняване в СДВНЧ може да се обжалва в 14-дневен срок от фактическото настаняване по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Жалбата не спира изпълнението на заповедта. Съдът разглежда жалбата в открито заседание и се произнася с решение в срок до един месец от образуването на делото. Явяването на лицето не е задължително. Решението на първоинстанционния съд може да се обжалва пред Върховния административен съд, който се произнася в срок до два месеца.

Настаняването продължава до отпадане на основанията за налагането му, но не повече от 6 месеца. За наличието на основанията за принудително настаняване в специален дом се извършват ежемесечни служебни проверки от директора на Дирекция „Миграция“.

Съгласно чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ по изключение, когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи или има забавяне при получаване на необходимите документи за принудителното отвеждане или експулсиране, срокът на настаняването може да бъде продължен допълнително до 12 месеца. До месец август 2013 г. ЗЧРБ предвиждаше продължаване на срока на задържане и в случаите, когато лицето представлява заплаха за националната сигурност или обществения ред, въпреки че чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО изчерпателно предвижда основанията, при които може да бъде удължаван срокът, и подобно основание, сред които националната сигурност и обществения ред, не е включено.

Чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ предвижда, че, когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая, се установи, че вече не съществува разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане на чужденеца, лицето се освобождава незабавно.

На всеки 6 месеца началникът на СДВНЧ представя пред административния съд по местонахождението на дома списък на чужденците, които са пребивавали повече от 6 месеца в СДВНЧ поради наличие на пречки за извеждането им от страната. Списъкът се изпраща до административния съд по местонахождението на специалния дом.

След изтичане на всеки 6 месеца от настаняването в СДВНЧ съдът служебно или по молба на заинтересования чужденец се произнася в закрито заседание с определение за продължаване, замяна или прекратяване на настаняването. Определението подлежи на обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Що се касае до придружени малолетни и непълнолетни лица, тяхното настаняване в СДВНЧ е само по изключение, единствено в посочените в чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ случаи и със срок до три месеца. ЗЧРБ не допуска принудително настаняване на непридружените малолетни и непълнолетни лица. Спрямо тези деца се предприемат мерки за закрила съгласно Закона за закрила на детето.

Създаването и функционирането на СДВНЧ е уредено в ЗЧРБ и Наредба № Із-1201 от 1 юни 2010 г. за реда за временно настаняване на чужденци, за организацията и дейността на специалните домове за временно настаняване на чужденци. В чл. 44, ал. 6 и 7 от ЗЧРБ изчерпателно е посочено кои лица се настаняват в СДВНЧ.

Редът за настаняване в СДВНЧ е уреден в гореспоменатата Наредба № Із-1201, като приложението й е в правомощията на директора на Дирекция „Миграция“ към МВР, а непосредственият контрол се осъществява от началник на отдел СДВНЧ. При настаняване, в чл. 12а от тази наредба беше предвидено и извършване на личен обиск на лицето. След жалба на Фондация „Български адвокати за правата на човека“ тази разпоредба беше обявена за незаконосъобразна с влязлото в сила Решение № 164 от 07.01.2016 г. на тричленен състав на ВАС поради противоречие с чл. 15, ал. 1 от ЗНА и чл. 30, ал. 2 от Конституцията на Република България (КРБ). В мотивите си ВАС обръща внимание, че извършването на обиск засяга основни човешки права и според разпоредбите на КРБ то може да бъде уредено единствено със закон, като в случая ЗЧРБ не предвижда подобна възможност. Със същото решение, поради противоречие с чл. 7, ал. 2 от ЗНА, е обявена за незаконосъобразна и разпоредбата на чл. 14, ал. 3 от същата наредба, която предвижда дисциплинарни мерки чрез преместване в индивидуална стая с мерки за сигурност (ИСМС) при грубо нарушение на правилата на реда в СДВНЧ. ВАС отново се позовава на липсата на подобна уредба в ЗЧРБ и обявява за недопустимо въвеждането на подобни мерки за пръв път чрез подзаконов нормативен акт.

 

Съдебен контрол върху заповедите за принудително настаняване в СДВНЧ

Съгласно чл. 46а от ЗЧРБ, заповедта за принудително настаняване в СДВНЧ може да се обжалва в 14-дневен срок от фактическото настаняване по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Жалбата не спира изпълнението на заповедта. Най-често тези заповеди влизат в сила, без да бъдат обжалвани. Причините за това могат да са много и са свързани с невръчване на самата заповед, неразбиране на съдържанието им от адресата на заповедта, поради краткия срок за обжалване, невладеене на български език, неразбиране на съдържанието и правните последици на заповедта, липсата на достъп до правна помощ и организиране на защитата на лицето.

Съдебният контрол върху заповедите за първоначално настаняване в СДВНЧ обхваща, наред с проверката за наличието на наложена ПАМ „отвеждане до границата“ или „експулсиране“, и дали е налице опасност от укриване или възпрепятстване подготовката за връщане или процеса по извеждане (чл. 15, § 1 Директивата). ЗЧРБ предвижда и още една възможност – лицето да е с неустановена самоличност. Доколкото задържането следва да е крайна мярка, съдът дължи също да установи дали не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки.

В редица съдебни решения[2] се констатира и респективно отменя заповедта за настаняване като незаконосъобразна, когато е мотивирана единствено с необходимостта от организиране изпълнението на мярката по извеждане на чужденеца от страната. В преобладаващата си практика първоинстанционният съд подчертава, че необходимостта от създаване на организация за извеждане не е основание за настаняване и изследва индивидуалните обстоятелства по случая[3].

Кога следва да се приеме, че е налице опасност лицето да се укрие

 

Чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115/ЕО определя че „опасност от укриване“ е наличието в конкретен случай на основания, които са породени от обективни критерии, определени в законодателството, да се смята, че гражданин на трета страна, по отношение на когото са образувани процедури за връщане, може да се укрие“. От тази дефиниция следва, че не може да има позоваване на това основание за задържане, без да има национално законодателство, посочващо кога съществува риск лицето да се укрие.

Съгласно § 4в от Допълнителните разпоредби към ЗЧРБ „Опасност да се укрие чужденец, спрямо когото е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3 е налице, когато с оглед на фактическите данни може да се направи обосновано предположение, че същото лице ще се опита да се отклони от изпълнението на наложената мярка. Данни в тази насока могат да бъдат обстоятелството, че лицето не може да бъде намерено на обявения от него адрес на пребиваване, наличие на предходни нарушения на обществения ред, на предходни осъждания на лицето, независимо от реабилитацията, не е напуснало страната в рамките на предоставения му срок за доброволно напускане, ясно е показало, че няма да се съобрази с наложената му мярка, притежава подправени документи или няма никакви документи, представило е невярна информация, вече се е укривало, не е спазило забрана за влизане и други.“

Изброяването не е изчерпателно и преценката следва да се извършва с оглед на всички обстоятелства по делото. От извършения преглед може да бъде направен изводът, че рядко това е правното основание за потвърждаване на първоначалното настаняване макар то повече или по-малко бланкетно да е посочено в заповедта за налагане на мярката. Най-често като индикатор за опасност от укриване се приема извършването на опит за незаконно преминаване на границата (престъпление по чл. 279 НК)[4]. По адм. д. № 10487/2013 г. по описа на 42 състав при АССГ, съдът е приел, че „[с]ам по себе си фактът, че жалбоподателят е извършил умишлено престъпление на територията на Република България, не е фактическо основание за задържането му в СДВНЧ. Той може да бъде само индиция, че е налице опасност от укриването му (пар. 1, т. 4в от Допълнителните разпоредби на ЗЧРБ), която обаче следва да се преценява съвкупно с всички останали обстоятелства по делото“.

В определението по молба за спиране изпълнението на заповед за принудително настаняване АССГ е тълкувал като данни за опит за укриване обстоятелството, че задържаният чужденец има разрешение за пребиваване, чийто срок е изтекъл.[5]

 

Натъкнахме се и на решения, в които съдът посочва, че представената по делото информация от ДАНС (органът, разпоредил първоначалното настаняване) е достатъчна за да се приеме, че е налице основателна вероятност чужденецът да се укрие „и липсата на формално регистрирани нарушения на обществения ред не означава, че няма опасност от укриване, тъй като видно от правно–техническата формулировка на чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115 и § 1, т. 4 в от ДР на ЗЧРБ е изброяването на фактическите данни, индикативно за опасност от укриване е илюстративно и неизчерпателно“[6]. В подобен смисъл е и решение по адм. д. № 11525/2014 г. по описа на 42 състав при АССГ, с което съдът потвърждава заповедта за настаняване в СДВНЧ като се мотивира с неопроверганата оперативна информация, че цялостното поведение на жалбоподателя покрива профила на лице, което представлява опасност за страната и с липсата на национален документ за самоличност, което също се приема за предпоставка за наличие на опасност от укриване[7].

Възпрепятстване на подготовката за връщане

Като форма на възпрепятстване на подготовката за връщане съдът приема и подаването молба за убежище или за предоставяне на статут на бежанец. В поредица от решения на АССГ се прави анализ дали подаването на такава молба не представлява злоупотреба с право.

В решението си от 17.03.2015 г. по адм. д. № 122/15 г. по описа на 10 състав при АССГ, разглеждайки в едно производство жалбите срещу заповедта за принудителното настаняване и заповедта за принудително отвеждане до границата на страната и забрана за влизане, съдът е извършил преценка дали има злоупотреба при подаването на молбата за убежище, която е била отхвърлена и приема, че „от събраните по делото доказателства не се установява наличието на ясни и непротиворечиви данни, че нормативните правила за предоставяне на убежище се използват с цел да се направи невъзможно прилагането на Директивата за връщане.“

Отказът на чужденеца да се върне в страната си по произход също се приема за възпрепятстване на изпълнението на заповедта, което може да бъде оспорено като аргумент, доколкото съгласно юриспруденцията на СЕС отказът за доброволно връщане не представлява отказ за съдействие. Така по адм. д. № 1225/15 г. по описа на 10 състав при АССГ, съдът приема подадените няколко молби за предоставяне на особена закрила, по които е бил постановен отказ и отказът на чужденеца да се завърне в страната си на произход за достатъчно основание да се направи основателен извод, че е налице възпрепятстване на изпълнението на заповедта.

Предишен опит за нелегално напускане на страната също може да обоснове извода, че чужденецът би възпрепятствал изпълнението на заповедта за връщане и необходимостта от принудително настаняване в СДВНЧ. Така решение по адм. д. № 649/2014 г. по описа на АССГ, с което последният констатира, че жалбоподателят е направил опит за незаконно преминаване към друга страна от ЕС и това поставя под съмнение твърденията, че целта на исканото освобождаване от СДВНЧ е грижа за семейството и децата и няма гаранции, че ако това се случи жалбоподателят няма отново да направи опит за осуетяване изпълнението на наложената принудителна административна мярка.

 

Лицето е с неустановена самоличност

Чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ добавя като самостоятелно основание за задържане в СДВНЧ това, че лицето е с неустановена самоличност. В решение 11056 от 5 август 2011 г. по адм. дело № 13868 от 2010 г. на ВАС е прието, че това основание противоречи на чл. 15 § 1 от Директива 2008/115/ЕО. За да достигне до този извод ВАС се позовава на решение на СЕС по дело С-61/11 PPU Hassen El Dridi (Souft Karim). В § 33 от същото решение СЕС посочва, че „… въпреки че член 4, параграф 3 предоставя на държавите членки възможността да приемат или да продължат да прилагат разпоредби, които са по-благоприятни за гражданите на трети страни, които са в незаконен престой, от тези на Директива 2008/115, при условие че подобни разпоредби са съвместими с нея, Директивата не позволява на споменатите държави да прилагат по-строги стандарти в уредената с нея област“. Въпреки това, при преценка дали са налице основанията за задържане в СДВНЧ, беше установена, че съдът продължава да се позовава на това основание[8].

Други достатъчни, но по-леки принудителни мерки;

Преценката, дали могат да бъдат наложни други „достатъчни, но по-леки принудителни мерки“ е важен елемент от нормата на чл. 15 § 1 от 2008/115/ЕО. Той е във връзка със съображение 16 от същата директива, съгласно което „Използването на задържане с цел извеждане следва да бъде ограничено и подчинено на принципа на пропорционалност относно предприеманата мярка и преследваните цели. Задържане е оправдано единствено с цел да се подготви връщането или да се извърши процесът на извеждането, и когато прилагането на по-леки принудителни мерки не би било достатъчно“. По дело C‑61/11 PPU Hassen El Dridi § 39 Съдът на Европейския съюз (СЕС) посочва, че „В това отношение от съображение 16 от споменатата директива, както и текста на член 15, параграф 1 от нея следва, че държавите членки трябва да извършат процеса на извеждане, прилагайки възможно най-леките принудителни мерки. Единствено в хипотезата, когато има опасност с оглед на преценката на всеки конкретен случай поведението на заинтересуваното лице да осуети изпълнението на решението за връщане под формата на извеждане, тези държави могат да го лишат от свобода, като го задържат“.

ЗЧРБ предвижда само една възможна по-лека мярка – ежеседмично (до март 2013 г. – ежедневно) явяване в полицейската служба по местопребиваване (чл. 44, ал. 5), макар в някои решения да се посочват и тези предвидени в Директивата (чл. 7, § 3) като внасяне на парична гаранция, предоставяне на документи и задължение за престой на определено място (адм. д. № 12546/2014 г. по описа на 15 състав при АССГ).

От прегледаните решения може да се направи изводът, че съдът рядко обсъжда въпросът възможно ли е било и възможно ли е налагането на друга по-лека мярка. В случаите когато го прави има решения, в които приема, че този въпрос попада в обхвата на оперативната самостоятелност на административния орган и така ограничава осъществявания съдебен контрол. Така в решение № 914/19.02.2014 г. по адм. д. № 8717/2013 г. при АССГ, съдът е постановил „Вярно е, че за постигане целта на мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ „до отпадане на пречките за изпълнението на ПАМ“ административният орган разполага и с друга законова възможност, тази по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ … Тази преценка на органа обаче принадлежи на неговата оперативна самостоятелност, като в настоящото съдебно административно производство на контрол за законосъобразност подлежи мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, конкретно преценката за наличието или липсата на обстоятелства, установяващи необходимостта от налагане на административната мярка“[9]. Аналогични са мотивите на решение по адм. д. № 5839/2013 г. на АССГ, където съдът се позовава и на по-стара практика на ВАС, съгласно която изложените в заповедта по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ мотиви, че срещу лицето е издадена заповед за принудително отвеждане до границата, което се установява и от писмените доказателства, е достатъчно основание за налагане на мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ.[10]

В прегледаните решения на Административен съд – Хасково също се забелязва, че не се изследва системно и задълбочено наличието на възможност на лицето да се наложи по-лека административна мярка, с която да се замени задържането. Често позоваването е бланкетно, без да се подкрепя с доказателства за категоричната липса на възможност да се наложи по-леката административна мярка по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ. Малобройни са случаите, в които съдът обсъжда в мотивите си възможността за замяна на задържането на чужденец в СДВНЧ с друга административна мярка. Например в определение № 497/27.10.2014 г., постановено по адм. д. № 669/2014 г. по описа на АС – Хасково съдът се произнася, че „в случая е налице и условието по чл. 15, параграф 1 от директива 2008/115/ео – да не може спрямо лицето да се приложи ефективно друга достатъчна, но по-лека принудителна мярка. По делото не са налице данни чужденецът да разполага с място за живеене в страната и парични средства, с оглед на което би било трудно изпълнимо и неоправдано предприемането спрямо него на други, по-леки принудителни мерки, като например явяване пред властите, внасяне на парична гаранция, или друга мярка от подобен род.“

 

В решение по адм. д. № 649/2014 г. по описа на 43 състав при АССГ по жалба срещу заповед за настаняване в СДВНЧ съдът е направил анализ на фактите и изискуемия баланс между, от една страна, интереса на чужденеца и неговото семейство от това мярката да бъде заменена с по-лека и от друга – рискът той да попречи на изпълнението на мярката „експулсиране“. В решението се казва „Проблемите на съпругата му и трите деца, действително са сериозни, но те са съществували и когато жалбоподателят е изоставил семейството си, след като е бил освободен от СДВНЧ – Л. и е направил опит за (второ) незаконно преминаване към друга страна от ЕС. При съществуваща възможност да остане със семейството си той е избрал да го напусне.. Това поставя под съмнение твърденията, че целта на исканото сега освобождаване от СДВНЧ е грижа за семейството и децата и няма гаранции, че ако това се случи жалбоподателят няма отново да направи опит за осуетяване изпълнението на наложената принудителна административна мярка. Не е налице и нарушение на чл. 8, т. 1 от КЗПЧОС, доколкото намесата на държавните власти в ползването на правото на зачитане на личния и семеен живот е допустима при условията на чл. 8, т. 2 от КЗПЧОС“ (решението не е обжалвано).

Въпросът за замяна на мярката „принудително настаняване в СДВНЧ“ с по-лека се поставя и по реда на АПК чрез жалба срещу мълчалив отказ на административния орган да замени принудителното настаняване (напр. адм. д. № 4173/2015 г. по описа на 6 състав при АССГ, адм. д. 4647/2015 г. на АССГ, адм. д. № 6253/2015 г. на АССГ и др.) Такава съдебна практика за разглеждания период не е била открита при постановените съдебни актове на Административен съд – Хасково.

В решение № 11412 от 9 февруари 2013 г. по адм. дело № 11595/2012 г. ВАС е приел, че в случая посочените критерии, обуславящи настаняване в СДВНЧ, са налице и че са изпълнени „изискванията на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ за постановяване на оспорения административен акт, а именно – наложена на чужденеца ПАМ по чл. 39а, т. 2 с. з. и съществуваща реална опасност от укриването му (същият няма документ за самоличност)“ и е отменил решението на АССГ, с което заповедта за задържане в СДВНЧ е била отменена, като е било прието, че в нея не са изложени мотиви за невъзможността да бъдат приложени други ефективни, но по-леки средства за изпълнение на заповедта за наложената ПАМ – изискване, което макар и да не съществува в ЗЧРБ във връзка с налагането на мярката, както беше посочено по-горе, е съществен елемент от разпоредбата на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО при определяне на мярката, която следва да се наложи[11].За съжаление от това решение не могат да бъдат направени изводи относно това какви принципи следва да се прилагат при преценката на необходимостта от задържането, той като в мотивите на решението липсва анализ и ВАС е повече от лаконичен – „Настоящата инстанция не споделя изводите на АССГ за несъответствие на заповедта с разпоредбата на чл. 15, § 4 от Директива 2008/115, възприето като основание за отмяната. Основателни са възраженията на касатора, че Директивата е коректно транспонирана във вътрешното ни законодателство и при издаването на оспорената заповед са спазени разпоредбите на ЗЧРБ.“

Интерес представлява и безспорно не би могло да се коментира като положително развитие на практиката, решението по адм. д. № 539/2014 г. по описа на 4 състав при АССГ, образувано по молба от 20.01.2014 г. за спиране на допуснатото предварително изпълнение на заповед за принудително настаняване. Съдът отказва спирането на изпълнението с определение от 24.02.2014 г., постановено в закрито заседание на 24.02.2014 г. Съдът, преценявайки представените доказателства, че чужденецът живее на семейни начала с българка, която е бременна от него, заключава, че при липса на доказателства, че лицата са сключили граждански брак и са семейство не е налице твърдяно нарушение на чл. 8 от ЕКЗПЧОС и чл. 7 от Хартата на основните права и свободи на ЕС.

ПРЕПОРЪКА 1: Съдебният контрол на заповедите за първоначално настаняване в СДВНЧ изрично трябва да включва и проверка на възможността за налагане на друга подходяща, но по-лека административна мярка, като съдът следва да може когато констатира такава възможност сам да наложи и определи най-подходящата мярка. Такава проверка следва да извършва и административния орган. Да се обсъди и възможността ЗЧРБ изрично да предвиди и други подходящи по-леки административни мерки, като изброените в Директивата.

 

Констатирани при прегледа „проблеми в процедурата“

 

Наименованието на този раздел от доклада е напълно условно и обхваща констатирани от нас проблеми в производството както по обжалване на заповедта за първоначално настаняване, така и на продължаването на настаняването.

Бърз съдебен контрол на заповедите за първоначално настаняване

Директива 2008/115/ЕО изисква бърз съдебен контрол на заповедите за задържане, постановени от административен орган, който се осъществява във възможно най-кратък срок след началото на задържането (б.а. чл. 15, § 2 Директива 2008/115/ЕО). При прегледа на практиката обаче констатирахме срокове, които не могат да се определят като кратки[12].

Освен натовареността на съдилищата проблем тук представлява и правната уредба. Съгласно чл. 46а, ал. 1 ЗЧРБ заповедите за настаняване подлежат на обжалване в 14-дневен срок, като жалбата не спира изпълнението. Съгласно чл. 166 АПК засегнатото лице може да поиска при всяко положение на делото спиране на предварителното изпълнение, ако то би могло да причини на оспорващия значителна или трудно поправима вреда. Изпълнението може да се спре само въз основа на нови обстоятелства. Искането по чл. 166, ал. 2 АПК се разглежда в закрито заседание. Съдът се произнася незабавно с определение, което може да бъде обжалвано с частна жалба в 7-дневен срок от съобщаването му. Така пред задържания чужденец има два пътя за обжалване – „стандартният“ по чл. 46а, ал. 1 ЗЧРБ и „бързият“ по чл. 166 АПК. „Бързият“ се развива в рамките на седмица или две, но в това производство съдът не изслушва задържаното лице и не се преценява възможността за налагане на по-лека мярка, а в тежест на обжалващия е да докаже риск от настъпване на реални значими вреди от предварителното изпълнение[13] и настъпилите нови обстоятелства след налагането на мярката[14]. Така например по адм. д. № 7179/2015 г. по описа на АССГ, образувано по молби за спиране на предварителното изпълнение на заповедта за експулсиране и заповедта за настаняване в СДВНЧ, съдът постановява, че никое от обстоятелствата, на които се основава искането за спиране, не е възникнало след датата на издаването на заповедта за принудителното настаняване на жалбоподателя. Само по това съображение искането е неоснователно, а съдът не дължи разглеждането на неотносимите доводи за обстоятелства, възникнали преди издаването на заповедта, които са, че жалбоподателят пребивава в България повече от 17 години, през 1999 г. е сключил граждански брак с българска гражданка, има две деца и живее в жилище, собственост на съпругата му. Към жалбата срещу заповедта за експулсиране са представени доказателства за сключен граждански брак, удостоверения за раждане на две деца и нотариален акт за покупко-продажба на недвижимост, установяващи горните твърдения.

„Стандартният“ ред от друга страна е бавен (3 месеца и повече) и не отговоря на изискването на Директивата за бърз съдебен контрол над заповедите за задържане. Така, въпреки наличието на две правни средства за защита, двете нито заедно, нито поотделно не предоставят достатъчно гаранции за правата на задържаните.

-          Своевременно разглеждане на предложенията за продължаване на настаняването

Бързината на производството е безспорен проблем. Административният орган обаче не допринася за неговото преодоляване, а напротив. Съгласно чл. 46а, ал. 3 ЗЧРБ на всеки 6 месеца началникът на специалния дом за временно настаняване на чужденци представя списък на чужденците, които са пребивавали повече от 6 месеца в него поради наличие на пречки за извеждането им от страната. Списъкът се изпраща до административния съд по местонахождението на специалния дом. Едновременно с това и ЗЧРБ, и Директивата определят 6-месечен максимален срок на задържане, който може да бъде продължаван в изключителни ситуации.

 

При прегледа на съдебната практика констатирахме, че служебната проверка се извършва и списъкът се изготвя при изтичането на законовите 6 месеца. Необходимото технологично време след това за изпращане на списъка в съответния съд, разпределяне на делото, насрочване на заседанието и изготвянето на решението неминуемо води до продължаване на задържането в СДВНЧ със средно по два месеца.[15] Дори и не напълно компенсиран този проблем може да бъде преодолян, ако списъците се изготвят и изпращат по-рано.

 

Считаме, че задържането през периода от изтичането на шестте месеца до постановяването на решението на административния съд за продължаването на настаняването е незаконно и че няма ефикасно средство за защита от него. Вярно е, че елемент от сложния фактически състав по продължаване на настаняването е съставянето на списъците по чл. 46а, ал. 3, но без съдебно решение, което да потвърди извода за необходимостта от продължаване на настаняването не може да се твърди, че ограничаването на свободата е законно.

 

ПРЕПОРЪКА 2: Подобряване на процедурата по изготвяне на списъците с имената на лицата, задържани повече от шест месеца, като се даде възможност на съда да се произнесе в рамките на законовия 6-месечен срок.

 

-          Ограничаване на обхвата на съдебния контрол на заповедите за първоначално настаняване

Следва да се отбележи, че съдът, който разглежда законността на задържането не осъществява съдебен контрол върху заповедта за налагане на ПАМ, а само констатира наличието или липсата на такава.[16] При това положение се стига до ситуация, при която на чужденец се налага някоя от мерките по чл. 39а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЧРБ и заедно с това и мярка „настаняване в СДВНЧ“, която да обезпечи изпълнението на другата мярка. Преценката за законосъобразността на мерките по чл. 39а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЧРБ се извършва от ВАС и е по-широка. Тя включва например проверка дали засегнатото лице спада към някоя от категориите уязвими лица. В обхвата на съдебния контрол на настаняването в СДВНЧ не влиза преценката дали задържаният не е уязвимо лице и как би му се отразило престой в СДВНЧ[17]. Така тъй като жалбите срещу двете заповеди се гледат в различни производства пред различни съдилища (ВАС и административен съд), ако гледащият мярката по чл. 39а ЗЧРБ установи, че иде реч за „уязвимо лице“ този извод, не може да повлияе на другия, който гледа настаняването, защото второто производство трябва да е по-бързо и би следвало да е приключило към този момент.

Не са единични и случаите, при които, докато ВАС гледа жалба срещу мярката експулсиране/извеждане, АССГ гледа жалба срещу заповедта за настаняването в СДВНЧ и оставя заповедта в сила единствено защото има валидна заповед за експулсиране. Междувременно обаче ВАС е отменил тази заповед и чужденецът изпада в абсурдната ситуация да бъде настанен в СДВНЧ, но да е с отменена ПАМ „експулсиране“. Това объркващо противоречие може да бъде установено например при прегледа на следните два съдебни акта, постановени по случая на чужденеца Наим Палла – решение и определение по адм. д. № 7179/2015 г. по описа на 15 състав при АССГ и решение по адм. д. № 10513/2015 г. на ВАС, седмо отделение.

-          Открито или закрито съдебно заседание

Съгласно константната съдебна практика на Върховния административен съд (определение № 10417/12.07.2011 г., постановено от ВАС по адм. д. № 8177/2011 г., определение № 9466 от 28.06.2011 г., постановено от ВАС по адм. д. № 7111/2011 г. и др.) съдът следва да остави неприложена регламентираната в чл. 46а, ал. 4 ЗЧРБ процедура по разглеждане на предложенията за продължаване или прекратяване на настаняванията в СДВНЧ в закрито заседание, като противоречаща на разпоредбите на Директива 2008/115/ЕО и вместо нея да проведе спорно, състезателно производство, с равноправно участие на двете страни по правоотношението и осигуряване на правото им на защита в процеса, да събере доказателства за установяване на релевантните факти и да разгледа делото в открито заседание[18]. За съжаление въпреки това позитивно развитие се натъкнахме на дела, по които все още предложенията се гледат в закрито заседание (виж адм. д. № 4260/2015 г. по описа на 16 състав при АССГ; адм. д. № 1194/2015 г. по описа на 3 състав при АССГ и др.), въпреки че предвиденото в закона произнасяне на съда в закрито производство без участието на засегнатото лице и единствено въз основа на изпратения от органа списък не осигурява изпълнение на принципа на ефективна съдебна защита по смисъла на директивата и европейското право (чл. 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз във вр. чл. 51, §1 от Хартата и чл. 6, §1 от Договора за Европейския съюз; чл. 5, §4 във вр. т. 1 (f) и чл. 13 от КЗПЧОС).

-          Ефективно участие на чужденеца, чието настаняване се иска

Ако приемем, че по пътя на съдебното тълкуване е преодолян проблемът с участието на чужденеца в производството по настаняване, то все пак остава въпросът доколко ефективно е това участие.

 

Съгласно съображение 11 на Директивата „Следва да се установи общ минимален набор от правни гаранции, приложими за решенията, свързани с връщането, за да се осигури ефективна защита на интересите на засегнатите лица. Необходимата правна помощ следва да се предостави на лица, които не разполагат с достатъчни средства. Държавите членки следва да предвидят в националното си законодателство в кои случаи правната помощ трябва да се счита за необходима.

 

Съгласно чл. 22, ал. 1, т. 9 от Закона за правната помощ – на чужденци, спрямо които е приложена принудителна административна мярка, и чужденци, настанени в специален дом за временно настаняване на чужденци по реда на ЗЧРБ, които не разполагат със средства и желаят да ползват адвокатска защита, се предоставя безплатно консултация с оглед постигане на споразумение преди започване на съдопроизводството или за завеждане на дело и подготовка на документи за завеждане на дело.

 

Системата за правна помощ по предоставяне на процесуално представителство обхваща случаите, когато страната по административно дело не разполага със средства за заплащане на адвокат, желае да има такъв и интересите на правосъдието изискват това. Преценката дали да назначи особен представител (служебен защитник) е на съда (чл. 23 ЗПП).

 

Законът за чужденците в Република България предвижда задължително предоставяне на юридическа помощ и представителство само на влязъл в страната на законно основание непридружен непълнолетен (чл. 28а, ал. 2 ЗЧРБ).

 

От делата, които прегледахме, са единични случаите, в които на чужденеца, чието настаняване се иска е назначен служебен защитник (напр. адм. д. № 6826/2014 г., по описа на 9 състав при АССГ). Почти във всички случаи се назначава преводач (напр. адм. д. 1535/2014 г. по описа на 12 състав при АССГ; адм.д. № 9054/2013 г. по описа на 3 състав при АССГ, адм. д. № 6950/2013 г. по описа на 11 състав при АССГ). В практиката на АС – гр. Хасково не сме се натъкнали на нарушаването на този стандарт – чужденците присъстват на откритото съдебно заседание и имат назначен преводач.

Въведеният с в чл. 46а, ал. 4 термин „заинтересован чужденец“ е неточен и от прегледаната от нас практика не става ясно дали съдилищата го приемат като припокриващ се напълно с понятието „заинтересовано лице“ по АПК, което се уведомява за образуваното на административното производство и се конституира служебно от съда при оспорване на ИАА (чл. 26 и чл. 154)[19]. Дори и това да е така обаче проблем може да се постави при искането за присъждане на разноски от страна на задържаното лице. Съгласно чл. 143 АПК право на разноски в производството по оспорване на ИАА има само оспорилият акта, но не и заинтересованото лице. Т.е. чужденецът няма право на разноски по делата по чл. 46а, ал. 4, когато съдът трябва да се произнесе служебно или по молба на заинтересования чужденец относно продължаването или прекратяването на настаняването

Тъй като прегледът на съдебната практика е направен на база публикуваните съдебни актове на електронните страници на съдилищата, а не чрез запознаване с цялата преписка, е трудно да се установи дали при конституирането на чужденеца по делото, му се дават указания, че може да поиска да му бъде назначен служебен защитник или че трябва да представи доказателства, че (не)разполага със средства за издръжка, че има адрес, работа или социална среда, което се взима предвид при преценката дали мярката настаняване в СДВНЧ да бъде заменена с по-лека. От малкото публикувани определения за насрочване на делото за разглеждане в открито заседание може да бъде направен изводът, че такива указания не се дават[20].

 

Препоръка 3: Да се съобрази съдебната практика и закона с изискванията на международните актове за ефективно участие на чужденеца, чието задържане се иска в съдебното производство. Да се регламентират условията за назначаване на процесуален представител и преводач. Като страна в производството лицето своевременно да бъде уведомявано за процесуалните му права. Да се прецизира законовия текст, като се регламентира право на задържаното лице да претендира възстановяване на направените в съдебните производства по чл. 46а разноски.

 

Съдебна практика във връзка с контрола върху продължаването на срока на задържането на чужденци в СДВНЧ съгласно чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ

 

Чл. 15 § 6 от Директива 2008/115/ЕО предвижда, че „Държавите-членки не могат да удължават посочения в параграф 5 срок освен за ограничен срок, който не надвишава допълнителни дванадесет месеца в съответствие с националното законодателство, в случаите когато, независимо от положените от тях разумни усилия, е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго поради:

а) липса на съдействие от съответния гражданин на трета страна или;

б) забавяне при получаването на необходимата документация от трети страни.

Както бе посочено по-горе, съгласно чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ по изключение, когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи или има забавяне при получаване на необходимите документи за принудителното отвеждане или експулсиране, срокът на настаняването може да бъде продължен допълнително до 12 месеца.

-          При обсъждане на предпоставките за продължаване на срока за задържане разглежда ли се дали продължават да съществуват предпоставките за задържане на лицето по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ, съответно дали са налице предпоставките по чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ

 

Съгласно чл. 15, § 4 от Директива 2008/115/ЕО лицето трябва да бъде незабавно освободено, когато предпоставките за задържане са отпаднали. Това може да стане във всеки един момент, дори и преди изтичане на първоначалния шестмесечен срок на задържането[21]. Това означава, че съдебният орган, който се произнася по искане за продължаване на задържането, за да се определи дали е оправдано продължаване на задържането, трябва да разполага с възможност да се произнася по всички относими от фактическа и правна страна данни. Изисква се задълбочена проверка на конкретните факти във всеки отделен случай. Съдебният орган, който се произнася по искане за продължаване на задържането, трябва да вземе предвид не само фактите и доказателствата, посочени от постановилия първоначалното задържане административен орган, но и всички евентуални съображения на задържания чужденец[22]. Ако обаче решаващият орган, за да обоснове продължаване на задържането за повече от 6 месеца, може да се позове само на предпоставките на чл. 15 § 1 от Директива 2008/115/ЕО, очертаващи случаите, в които един чужденец може да бъде първоначално задържан, това би обезсмислило съществуването на разпоредбата на чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО. При прегледа на съдебната практика на административните съдилища по продължаването на срока на задържането на чужденци в СДВНЧ за повече от 6 месеца, прави впечатление, че в по-голямата си част, в определенията си съдът обсъжда както наличието на предпоставките за продължаване на срока, така и на тези за първоначалното задържане. В някои определения, относно продължаването на срока на задържането обаче, съдът изобщо не разглежда наличието на предпоставките за продължаване на задържането по чл. 44, ал. 8 (съответно чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО)[23]. Срещат се решения за продължаване на задържането за повече от 6 месеца, в които като основание за продължаване на задържането се посочва единствено наличието на предпоставката за първоначално задържане „опасност лицето да се укрие“. В едно такова решение ВАС отбелязва, че „[с]лед анализ на доказателствата и предвид обстоятелството, че чужденецът е без документи за самоличност, съдът е стигнал до извод, че опасността да се укрие не е отпаднала към момента на продължаване на принудителното настаняване – т.е. че не са налице предпоставки за налагане на по-лека мярка … В случая спрямо лицето не може да се приложи ефективно друга по-лека принудителна мярка. Правилен е изводът на съда, че тъй като лицето е с неустановена самоличност, не разполага с място за живеене в страната и парични средства, то налагането на по-леки мерки би било безрезултатно.[24]

В други решения, освен с основанията по чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ, съдът обосновава акта си, като добавя и допълнителни основания за продължаване на срока за задържане в СДВНЧ, извън посочените в ал. 8 на чл. 44 от ЗЧРБ и в чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО[25].

-          Съществува ли разумна възможност за принудителното извеждане на чужденеца

Съгласно чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ, „…Когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая се установи, че вече не съществува разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане на чужденеца, лицето се освобождава незабавно“. Тази разпоредба беше приета с измененията и допълненията на закона в Държавен вестник бр. 70 от 2013 г. и беше предизвикана от решението на СЕС по делото Кадзоев[26].

Възможността за извеждане трябва да бъде разумна и реалистична, а не абстрактна и теоретична. В становището си, представено на 10 ноември 2009 г. по делото Кадзоев C-357/09 PPU § 95, Генералният адвокат, подчертава: „Както обаче следва от текста на член 15, параграф 4 от директивата за връщане, в това отношение не е достатъчно да съществува абстрактна или теоретична възможност за извеждане без яснота кога ще бъде извършено извеждането и дали е възможно. Трябва да съществува „разумна“, т.е. реалистично изглеждаща, възможност за извеждане на задържаното лице в разумен срок.“[27]

В този смисъл е и решението по делото Амие и други срещу България[28], където ЕСПЧ отбелязва, че „… ако компетентните органи са наясно – както те със сигурност са били в конкретния случай – с тези трудности, те следва да преценят дали извеждането от страната е реалистична перспектива и съответно, дали задържането с цел извеждане е оправдано от самото начало, и продължава ли да бъде такова“.

В решението си по делото Mikolenko v. Estonia[29], ЕСПЧ посочва, че още в началото на задържането на господин Миколенко, скоро след като властите са предприели действия да му бъдат издадени документи, е станало ясно, че тези опити са обречени на провал, тъй като жалбоподателят отказвал да сътрудничи с руските власти, които е трябвало да му издадат документи, но които нямали готовност да го сторят при липсата на подписана от него молба, както и да приемат временни документи за пътуване, издадени от естонските власти. Така извеждането на жалбоподателя било на практика невъзможно, тъй като при всички положения се изисквало неговото съдействие, което обаче той не желаел да окаже. ЕСПЧ посочва, че макар и държавата да има „неотменимо суверенно право да контролира чужденците, които влизат и пребивават на нейната територия“, задържането на чужденците е допустимо само в съответствие с чл. 5 § 1 (f) от ЕКПЧ, ако е било предприето с оглед тяхното депортиране. ЕСПЧ намира, че продължаващото задържане на жалбоподателя не може да се приеме, че е с оглед депортирането му, тъй като то е станало невъзможно.

В практиката си по сходни случаи националният съд обикновено не достига до подобни изводи. В определение № 6402 от 2 юни 2015 г. по адм. дело № 6202/2015 г. на ВАС, с което е потвърдено определение № 142 от 29.04.2015 г. по адм. дело № 173/2015 г. на АС Хасково, ВАС е разгледал случай, в който задържаният чужденец няма валиден документ самоличност и отказва да попълни декларация с лични данни. Отбелязва се, че „предвид установената политика на посолството на Алжир в София – да бъдат издавани удостоверителни документи на гражданите на Алжир, с които да напуснат страната, само ако те изрично го заявят пред тях и им съдействат, като предоставят личните си данни или копия от удостоверителни документи, поведението на чужденеца правилно е квалифицирано като отказ за съдействие на компетентните органи за организиране на извеждането му“[30]. В определението се посочва, че с оглед наличието на данни за продължаващите преговори с посланика на Алжир, с цел репатриране на незаконно преминалите българската граница алжирски граждани, не може да се направи извод, че вече не съществува разумна възможност за извеждане на лицето по правни или други съображения и следователно чл. 15, § 4 от Директива 2008/115/ЕО не може да намери приложение.

Реалистичната възможност за принудителното извеждане на чужденеца престава да съществува също и когато държавата, в която следва да бъде върнат не потвърждава неговата националност[31].

Оценката дали възможността за принудително извеждане е реалистична може да бъде извършена като съдът изиска от властите да посочат какви конкретни мерки смятат да предприемат с оглед отстраняване на пречките за извеждане, в какви срокове това се предвижда да стане, данни, включително и статистически, за предишни сходни случаи, при които операцията по извеждане на други чужденци е била проведена успешно. В тежест на властите е да убедят съда, че има реалистична възможност, лицето да бъде изведено. Към този стандарт се придържа АССГ в определение № 2973 от 20.06.2014 г. по дело № 1535/2014 г., в което се отбелязва: „Освен това от страна на Дирекция „Миграция“, не са посочени конкретни действия, които възнамеряват да извършат и за които е необходимо присъствието на г-н Махди. Възможните действия касаят контакти с посолството на С., за което видно от изявлението на процесуалния представител на директора на Дирекция „Миграция“, не е необходимо съгласието или каквото и да е друго изявление или присъствие от страна на г-н Махди“. Това определение обаче е по-скоро изключение[32]. В повечето актове, които бяха прегледани, съдът се задоволява с това формално да констатира теоретичната, абстрактна възможност от извеждане, като приеме, че „не са представени доказателства, че вече не съществува разумна възможност за извеждане на лицето по правни и други съображения[33], вместо да изиска от властите конкретно да посочат данни, от които става ясно, че извеждането е реалистично и ще се случи в обозримо бъдеще, възможно най-скоро[34].Така е и в по-голямата част от съдебните решения на АС – гр. Хасково (Виж напр. адм. д. № 269/2014 г. на АС – гр. Хасково, № 292/2014 г. на АС – гр. Хасково, № 341/2014 г. на АС – гр. Хасково и др.)

 

-          Положени ли са „разумни усилия“ за своевременно приключване на операцията по извеждането

 

Чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО изисква държавите да положат разумни усилия за своевременно приключване на операцията по извеждане на чужденеца. Чл. 48, ал. 8 от ЗЧРБ не предвижда изрично такова изискване.

За да са спазени стандартите, установени в Директива 2008/115/ЕО, съдът, още преди да провери дали е налице липса на съдействие от страна на чужденеца, трябва да е установил, че операцията по извеждане продължава по-дълго от предвиденото независимо от положените разумни усилия, което означава властите активно да са полагали и да продължават да полагат усилия за своевременното извеждане на лицето[35].

За да се приеме, че властите са положили всички разумни усилия, за да осъществят операцията по извеждане, и че е налице липса на съдействие от страна на съответния гражданин на трета страна, е необходимо съдът да извърши подробна проверка на фактическите обстоятелства, отнасящи се към целия срок на първоначалното задържане[36].

Също така, съгласно практиката на ЕСПЧ липсата на съдействие от страна на задържаното лице не освобождава властите от задължението им да провеждат процедурите по извеждане „с достатъчно усърдие“, и ако не го направят властите не биха могли да се позовават на критерия „липса на съдействие“, за да оправдаят продължаването на задържането[37].

В този смисъл, в решение по делото Mikolenko v. Estonia (цитирано по-горе), ЕСПЧ напомня, че лишаването от свобода съгласно чл. 5 § 1 (f) от ЕКПЧ е оправдано дотолкова, доколкото се провеждат процедурите по извеждането. Следователно, ако процедурите не се провеждат с необходимото усърдие, задържането престава да бъде оправдано[38].

В някои свои решения за продължаване на задържането в СДВНЧ повече от 6 месеца, съдът изобщо не обсъжда въпросите дали държавата е положила разумни усилия за своевременното приключване на операцията по извеждането[39].

Решенията, в които е разгледан въпросът дали държавата е положила разумни усилия за своевременно извеждане от страната, разкриват разнообразни подходи. Така например в някои определения, ВАС приема, че изпращането на две писма от един български държавен орган до друг, а именно от Директор на Дирекция „Миграция“ до Директор на Дирекция „Консулски отношения“ при Министерство на външните работи, съответно на 18.07.2014 г. и на 30.09.2014 г., е достатъчно за да се приеме, че държавата е положила разумни усилия за своевременното провеждане на операцията по извеждане. Особеното в този случай е, че решението на ВАС е постановено на 22 юли 2015 г., като за периода септември 2014 г. – юли 2015 г. няма данни Дирекция „Консулски отношения“ при Министерство на външните работи да се е обръщала към близкото дипломатическо представителство на Гамбия, каквото е било искането за съдействие от страна на Директора на Дирекция „Миграция“, нито пък да са предприемани някакви други действия от държавните органи в рамките на близо една година по извеждане на задържания чужденец, въпреки това срокът за задържане в СДВНЧ е бил удължаван два пъти по 6 месеца[40]. В друго определение, с което ВАС отменя определението на АССГ, с което е отказано продължаване на срока на задържане, се посочва, че „по делото са представени докладна записка от 25.09.2014 год., писма от 10.09.2014 г., от 2.10.2014 г., от 7.11.2014 год. на представители на Дирекция „Миграция“ и ГД „Гранична полиция“ до директора на Дирекция „Близък Изток и Африка“ в Министерството на външните работи и до директора на ДКИАД – МВР, които сочат на полагани от органа разумни усилия за извършване на операцията по извеждането“[41].

Друг пример, в който ВАС приема, че административният орган е положил разумни усилия, е по случай, при който лицето е настанено в СДВНЧ на 24.09.2013 г. Една година по-късно с писмо рег. № 536400-16985 от 08.09.2014 г. на Дирекция „Миграция” е направено запитване до посолството на Алжир, за потвърждаване самоличността на чужденеца, като към датата на постановяване на определението няма получен отговор[42]. Подобна съдебна практика се развива и от АС – гр. Хасково[43] – например в съдебния акт по адм. д. № 780/2014 г. се казва: „В хода на съдебното производство са ангажирани и доказателства, че са предприети действия за изпълнение на наложената ПАМ „принудително отвеждане до границата на Република България“. Представено е писмо рег.№536400-17094/09.09.2014г. на Началника на СДВНЧ-Любимец до посолството на Алжирска народно – демократична република, в което е направено искане да бъде потвърдена самоличността на чужденеца. Не се установява към момента да е получен отговор по искането. Безспорно е налице забавяне при получаване на поисканите документи и това забавяне е независимо от положените от органите на Дирекция „Миграция” „разумни усилия” по смисъла на Член 15, параграф 6 от Директива 2008/115/ЕО.“

В определение № 8953 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 8041/2015 г. на ВАС, което оставя в сила определение № 179 от 09.06.2015 г. по адм. дело № 255/2015 г. на АС – Хасково прави впечатление стриктното придържане към описаните по-горе европейски и международни стандарти. Според ВАС правилно първоинстанционният съд е приел, че за да бъде продължен срокът на задържане на чужденеца, „органът следва да докаже, че полага „разумни усилия“ за извеждане на чужденеца от страната, но операцията по извеждането му продължава по-дълго поради липса на съдействие на гражданина на трета страна или поради забавяне на необходимите документи от трети страни“. В разгледания случай по делото не са представени писмени доказателства, които да покажат, че от страна на миграционните власти има предприети реални действия, насочени към непосредственото изпълнение на наложените на чужденеца мерки. ВАС приема, че представената пред него като писмено доказателство Вербална нота с дата 16.03.2015 г., не касае конкретното производство и не оборва извода на съда за липса на доказателства от страна на органа за извършване на действия, насочени към непосредственото изпълнение на наложените ПАМ. По делото не са били представени доказателства, че от посолството на Афганистан е било поискано издаването на документи на лицето. Няма също така данни от там да е отказано съдействие в насока потвърждаване на заявената от чужденеца самоличност.

На следващо място ВАС отбелязва: „В действителност, за да се установи наличието на едната алтернативно предвидена в същата норма хипотеза за продължаване на срока за настаняване, са необходими надлежни писмени доказателства за предприети от компетентните български органи действия и мерки за получаване на необходимите за принудителното отвеждане или експулсиране документи. Едва след доказване, че такива мерки са предприети, може да се извършва и преценката дали има забавяне при получаването на документите и дали това забавяне е независимо от положените от органите на Дирекция „Миграция” „разумни усилия” по смисъла на Член 15, параграф 6 от Директива 2008/115/ЕО …[44]. За същото следи и АС – гр. Хасково[45] – например в адм. д. № 402/2014 г. „В хода на съдебното производство са ангажирани писмени доказателства за предприети действия по изпълнение на наложената ПАМ „Принудително отвеждане до границата на Република България”, а именно представено е писмо Рег. № 536400-1933/11.02.2014 г. на Директора на Дирекция „Миграция” – МВР до Посолството на К. М., с което във връзка с издадени заповеди за налагане на принудителни административни мерки спрямо изброени лица, които не притежават валидни документи за задгранично пътуване и са заявили, че са граждани на К. М., е направено искане от Консулската служба при Посолството да бъде потвърдена самоличността на тези лица и им бъдат издадени безплатни пасавани, за да напуснат Република България и да се завърнат в К. М.. Такова искане е направено включително за заинтересованата страна по делото М.З. /M. Z./, роден на *** г., с оглед да бъде реализирано извеждането му от Р.България. Доколкото се удостоверява, че към настоящ момент няма върнат отговор от запитаното посолство, то съдът приема за доказано, че от страна на компетентните органи в изтеклия шестмесечен срок са предприети действия по подготвяне изпълнението на наложената на чужденеца ПАМ, т.е. налице е надлежно изпълнение на процедурите по извеждане на чужденеца. Безспорно е налице забавяне при получаване на поисканите от посолството документи и това забавяне е независимо от положените от органите на Дирекция „Миграция” „разумни усилия” по смисъла на Член 15, параграф 6 от Директива 2008/115/ЕО“.

В друго определение на ВАС, съдът задълбочено е изследвал въпроса дали държавата е положила разумни усилия за своевременно извеждане на чужденеца. Въпреки че е отбелязал, че „изпращането само на едно писмо до посолството на Палестина, не означава адекватност в действията по изпълнение на мярката. Настоящата съдебна инстанция намира за необходимо да посочи, че не са предприети мерки пред посолство на Тунис“, ВАС продължава срока на задържането с още 6 месеца, като приема, че е спазено „условието по чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО, защото спрямо лицето не може да се приложи друга ефективна и по-лека принудителна мярка. Чужденецът изрично заявява, че не иска да се завърне в родината си, не съдейства за доброволно завръщане и е налице забавяне в процедурата по получаване на необходимите документи за извеждането му, което налага кореспонденция с посолствата на Тунис и Палестина[46].

Друг пример, в който липсата на активни усилия по извеждане на лицето от страна на властите, е била констатирана от съда в определение № 5513 от 14 май 2015 г. по адм. дело № 4107/2015 г. на ВАС, в което се посочва, че: „След датата 21.10.2014 г. няма данни за активни действия от служителите на Дирекция „Миграция“ ГДГП за идентифициране на жалбоподателя и извеждането му от страната, което може да осуети изпълнението на принудителната административна мярка“. Въпреки тази констатация съдът оставя в сила определението, с което е било продължено задържането на чужденеца в СДВНЧ[47].

ПРЕПОРЪКА 4: Уеднаквяване на съдебната практика по чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ и привеждането й в съответствие с международните актове и практиката на Съда в Страсбург и СЕС. Въвеждането на изискването за полагане на „разумни усилия“ съобразно текста на чл. 15, ал. 6 от Директива 2008/115/ЕО.

 

 

-          лицето отказва да съдейства на компетентните органи

 

Чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ допуска продължаване на задържането в СДВНЧ, в случай че лицето отказва да съдейства на компетентните органи. За сравнение чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО предвижда, че държавите могат да удължават посочения срок, в случаите когато, независимо от положените от тях разумни усилия, е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго, не поради някаква друга причина, а точно поради липса на съдействие от съответния гражданин на трета страна или забавяне при получаването на необходимата документация от трети страни. Също така не всеки отказ от съдействие на компетентните органи може да оправдае продължаване на задържането в СДВНЧ, а само такъв отказ от съдействие, поради който операцията по извеждането може да продължи по-дълго.

Съгласно практиката на СЕС „липсата на съдействие“ предполага органът, който се произнася по искането за продължаване на задържането, да провери, от една страна, какво е било поведението на чужденеца през срока на първоначалното задържане, за да установи дали същият не е оказвал съдействие на компетентните органи във връзка с осъществяването на операцията по извеждане, и от друга страна, вероятно ли е операцията по извеждане да продължава по-дълго от предвиденото поради поведението на този гражданин. Ако извеждането му продължава или е продължило по-дълго от предвиденото поради друга причина, не може да се установи наличие на причинно-следствена връзка между поведението на съответния гражданин и продължителността на операцията, а следователно не може да се установи и липса на съдействие от негова страна[48].

Понякога, когато се произнася по продължаването на задържането на чужденци за повече от 6 месеца, съдът изследва дали е налице причинно-следствена връзка между отказа на лицето да съдейства и забавянето на извеждането[49]. В по-голямата част от разгледаните актове подобна връзка не се търси. Не се намира и съдебна практика на АС – гр. Хасково, в които да се посочи ясно причинно-следствената връзка между отказа от съдействие на чужденеца и забавянето на извеждането от страна на властите.

Съдът разглежда различни хипотези, в които приема, че е налице липса на съдействие от лицето:

-          Отказ на лицето да се върне доброволно

 

Отказът на лицето да се върне доброволно е едно от най-често срещаните основания, поради които съдът прима, че е налице хипотезата на чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ за продължаване на задържането, че „лицето отказва да съдейства на компетентните органи“[50]. В противоречие на тази хипотеза са постановените определения на АС – гр. Хасково по адм. д. № 123/2015 г. на ХАС, адм. д. № 148/2015 г. ХАС, № 755/2014 г. на ХАС, адм. д. № 688/2014 г. на ХАС, адм. д. № 679/2014 г. на ХАС, адм. д. № 658/2014 г. на ХАС. Практиката на Административен съд – гр. Хасково ясно показва, че отказът на лицето да се върне доброволно, не е самостоятелно основание да бъде същото задържано. Така в определение по адм. д. № 123/2015 г. на ХАС за отказ от съдействие се счита, отказът на лицето да бъде регистрирано по реда на ЗУБ, но и то не е самостоятелна предпоставка, а само кумулативна предпоставка наред с това, че подава ВТОРА молба за закрила до ДАБ, която по своя характер е само формална. В адм. д. № 148/2015 г. на ХАС също се сочи, че лицето отказва да се върне доброволно в родината си, но и тук това обстоятелство не е счетено за достатъчно от съда, за да бъде задържано лицето. Изрично се изтъква, че няма доказателства за предприети действия по изпълнението на ПАМ и лицето бива освободено. В определенията по адм. д. № 658/2014 г. и № 755/2014 г. съдът изрично посочва, че Отказът на задържаното лице за доброволно завръщане в страната му на произход или трета сигурна страна, не е въздигнато от закона условие за изпълнението на ПАМ, поради което и с него чуждият гражданин не възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането. Непопълването от страна на чужденеца на декларация за доброволно завръщане в страната му по произход не следва да се квалифицира като отказ за съдействие на компетентния орган по смисъла на чл.44, ал.8 от ЗЧРБ“.

 

-          Липсата на документи като отказ от съдействие

 

Въпреки че, както отбелязва ВАС в едно свое определение, „непредставянето от страна на принудително задържаното лице на документи за самоличност, което е обективно невъзможно при тяхната липса, не може да се определя като отказ за съдействие на компетентните органи по смисъла на чл. 44, ал. 8, изр. трето, предл. първо от ЗЧРБ“[51], в множество от разгледаните актове съдът стига до обратния извод[52].

 

-          Отказ на лицето да подпише декларация за доброволното си завръщане[53]

В някои определения ВАС приема, че обстоятелството, че жалбоподателят е отказал да попълни декларация за завръщане в страната по произход не може да се окачестви като липса на съдействие[54]. В други, при обосноваване на липсата на съдействие по чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ като основание за продължаване на задържането съдът се позовава на това, че лицето е отказало да подпише декларация за доброволно завръщане. Например в определение № 5513 от 14 май 2015 г. по адм. дело № 4107/2015 г. на ВАС се отбелязва, че „Лицето не желае да се върне доброволно в Алжир, която е декларирал като държава на произход. Отказва да съдейства с подписване на декларация за доброволно връщане, а това е изискване на посолството на Алжир във връзка с националното й законодателство относно идентифициране на гражданите й. Поради това към момента на постановяване на определението е налице основание за продължаване на принудителното настаняване на основание чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ. Настоящата хипотеза е „отказ на чужденеца за съдействие на компетентните органи за принудително отвеждане.“[55].

-          има забавяне при получаване на необходимите документи за принудителното отвеждане или експулсиране

Проблемите, свързани с прилагането на критерия за продължаване на задържането поради забавяне при получаване на необходимите документи, са разгледани в контекста на въпроса за полагане на разумни усилия от страна на властите, за своевременно извеждане на лицето, разгледан по-горе.

-          случаи, при които настанените в СДВНЧ лица търсят международна закрила

С подаването на молбата за предоставяне на статус на бежанец правният статус на чужденеца от незаконно пребиваващ на територията на страната се променя на търсещо международна закрила лице. Съгласно чл. 58, ал. 1 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) производството за предоставяне на убежище започва с подаването на молба от чужденеца и следователно именно от този момент лицето придобива статус на търсещо международна закрила. От датата на подаване на молбата следва да се прилагат други правни норми, а не тези по чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ. В тази връзка съображение 9 от Директива 2008/115 изрично сочи, че „В съответствие с Директива 2005/85/ЕО на Съвета от 1 декември 2005 г. относно минимални норми относно процедурата за предоставяне или отнемане на статут на бежанец в държавите-членки, гражданин на трета страна, който е подал молба за убежище в държава-членка, не следва да бъде считан за лице, което е в незаконен престой на територията на държавата-членка, до влизането в сила на отрицателно решение относно молбата или на решение, прекратяващо правото му на престой като кандидат за убежище“.

В периода, който се обхваща от настоящия анализ, са действали различни норми на актове на Европейския съюз, които са относими към въпроса за задържането на лица търсещи убежище, а именно:

-          Чл. 7 от Директива 2003/9/ЕО на Съвета от 27 януари 2003 година за определяне на минимални стандарти относно приемането на лица, търсещи убежище (ОВ L 31, стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 6, стр. 48) (отменена на 20/07/2015 г.)

-          Чл. 18 от Директива 2005/85/ЕО на Съвета от 1 декември 2005 година относно минимални норми относно процедурата за предоставяне или отнемане на статут на бежанец в държавите-членки (отменена на 20/07/2015 г.)

-          Чл. 26 от Директива 2013/32/ЕС от 26 юни 2013 година относно общите процедури за предоставяне и отнемане на международна закрила

-          Чл. 7, 8, 9 и 10 от Директива 2013/33/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година за определяне на стандарти относно приемането на кандидати за международна закрила

По силата на член 7, § 1 и 3 от Директива 2003/9/ЕО (съответно Директива 2013/33/ЕС) лицата, търсещи убежище, могат да се движат свободно на територията на държавата членка, където са приети, или в рамките на зона, която им е определена от тази държава членка, но ако е необходимо, държавите членки могат да задължат лицето, търсещо убежище, да пребивава на определено в съответствие с тяхното национално право място например поради правни съображения или по съображения за обществен ред. Задържането обаче, с цел извеждане на незаконно пребиваващ чужденец, уредено в чл. 44, ал. 6 и 8 от ЗЧРБ и чл. 15 Директива 2008/115, от една страна, и задържането, постановено по отношение на лице, търсещо убежище, предвидено в чл. 7 Директива 2003/9 и чл. 18 Директива 2005/85, съответно Директива 2013/32/ЕС и Директива 2013/33/ЕС от друга страна, се обуславя от различни правни режими[56].

Когато молбата за убежище е подадена, след като лицето е задържано на основание чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, т.е. като незаконно пребиваващ в страната чужденец, тъй като поведението му буди опасения, че, ако не бъде задържан, ще се укрие и следователно ще възпрепятства извеждането си, държавата може да постанови задържане, но то трябва да е мотивирано с индивидуалното поведение на лицето по повод подаването на молбата за убежище и целените с нея резултати, а не с необходимостта от изпълнение на принудителни административни мерки по ЗЧРБ. Задържането не може да бъде единствено поради това, че лицето търси убежище – чл. 18, § 1 Директива 2005/85/ЕО (съответно чл. 8, § 1 от Директива 2013/33/ЕС). Следователно в случай на подаване на молба за убежище от лице, настанено в СДВНЧ на основание чл. 44, ал. 6 и 8 от ЗЧРБ задържането на това основание следва да бъде прекратено поради отпадане на предпоставките. Органът, под чиято юрисдикция е лицето, което търси закрила, или друг изрично оправомощен орган, може да постанови задържане на лицето в качеството му на лице, което търси закрила, но само ако: а) са налице обстоятелства, характерни за неговото индивидуално поведение преди и по време на подаване на молбата за убежище, б) националното право допуска такова задържане и урежда основанията, при което то може да бъде извършено и в) то е в съответствие със задълженията на държавата, произтичащи от международното право и правото на Европейския съюз, като на лицето следва да бъде осигурена възможност за незабавна съдебна защита[57].

За периода на настоящия анализ, националното право не е предвиждало възможност на лице, което има статус на търсещо закрила, да бъде наложена принудителна административна мярка „временно задържане“. Право на държавата членка е да прецени дали ще уреди такава процедура и как ще я уреди[58]. Директива 2005/85/ЕО, съответно Директива 2013/33/ЕС задължават държавите-членки да осигурят при такова задържане право на незабавна съдебна защита.

Следователно, ако националното ни право предвиждаше възможност за принудително задържане на лице, което има статус на търсещ закрила и ако поведението на това лице буди за органа, под чиято юрисдикция то се намира или за изрично оправомощения орган, опасения, че молбата за убежище е подадена само и единствено да се забави или изобщо застраши изпълнението на решението за връщане, то органът би могъл да постанови задържане[59]. В прегледаната съдебна практика бяха открити и съдебни актове, по които съдът е възприел различен подход, като приема, че продължаването на задържането се оказва обективно необходимо да се предотврати опасността засегнатото лице окончателно да избегне връщането си. Такъв пример е определение № 1561 от 12 февруари 2015 г. по адм. дело № 444/2015 г., с което ВАС продължава срока на задържане на чужденец, като достига до следните изводи: „Доколкото се поставя въпросът дали подадената молба за закрила има ли суспензивно действие спрямо всички последващи мерки спрямо лицето и представлява ли същата настъпило обстоятелство, което съдът следва да вземе предвид, респективно обстоятелството да е от значение за изхода от спора, в решението на СЕС по дело С-534/11 е казано, че „Що се отнася до положение като разглежданото в главното производство, в което, от една страна, гражданинът на трета страна е задържан на основание член 15 от Директива 2008/115, тъй като неговото поведение буди опасения, че ако не бъде задържан, той ще се укрие и ще възпрепятства извеждането си, а от друга страна, молбата за убежище изглежда е подадена с единствената цел да забави и дори да застраши изпълнението на решението прието за неговото връщане, следва да се констатира, че такива обстоятелства действително могат да обосноват задържането на посочения гражданин да продължи дори след подаването на молба за убежище.” Доколко при такива условия продължаването на задържането се оказва обективно необходимо, за да се предотврати опасността засегнатото лице окончателно да избегне връщането си, това продължаване е допустимо и съгласно член 7, параграф 3 от Директива 2003/9.” В цитираното определение не се обсъжда дали националното право допуска такова задържане и дали урежда основанията, при което то може да бъде извършено[60]. В случая задържането в СДВНЧ се продължава на основанията за задържане на незаконно пребиваващи чужденци, а не на специфичните основания, на които може да бъде задържан кандидатстващият за международна закрила, въпреки че с промяната на правния статус на лицето отпада правното основание за неговото задържане в СДВНЧ и органът следва да преразгледа акта си[61].

-          случаи, в които се декларира отказ от регистрация по Закона за убежището и бежанците

 

При прегледа на съдебната практика бяха разгледани дела, в които чужденците декларират отказ от регистрация по ЗУБ. В по-голямата част от разгледаните определения, в подобни хипотези съдът приема, че поради това, че лицето е отказало регистрацията по ЗУБ, има липса на съдействие от гражданина на третата стана за изпълнение на наложената мярка „принудително отвеждане до границата на Република България“[62]. Така например Административен съд – гр. Хасково в определението си по адм. д. № 123 г. се мотивира така: в случая убедително се доказва наличие на основание за продължаване срока на настаняване на заинтересованата страна А.Д., родена на ***г. в Кот Д`Ивоар, гражданка на Кот Д`Ивоар по реда на чл.46а, ал.3 от ЗЧРБ във вр. чл.44, ал.8 ЗЧРБ. По делото е безспорно установено, че чужденката не разполага с валиден документ за задгранично пътуване и отказва да съдейства на компетентните органи да изпълнят постановената ПАМ по ЗЧРБ – „отвеждане до границата на Р.България”, както и че със своето поведение същата създава пречки за това. Горния извод съдът прави въз основа на безспорно установените факти, че от момента на задържането и, чужденката отказва да попълни декларация за доброволно завръщане, подава молба за закрила до ДАБ, като в същото време отказва да бъде регистрирана по реда на ЗУБ, с което поведение забавя предприемането на действия по изпълнение на наложената и мярка „принудително отвеждане до границата на страната”. Подобна е и мотивацията на съда в определението по адм. д. № 688/2014 г. АС – гр. Хасково: в случая се доказва наличие на второто основание за продължаване срока на настаняване на заинтересованата страна У.Ш. по реда на чл.46а, ал. 3 от ЗЧРБ във вр. чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ. По делото е безспорно установено, че чужденецът не разполага с валиден национален документ за задгранично пътуване или друг документ за самоличност. Установява се също, че при първоначалното си настаняване чужденецът сочи че е от Палестина, докато в с.з. от 21.10.2014 г. посочва, че е от Алжир. Също така се установява и че лицето първоначално подава молба за закрила до ДАБ, която оттегля, а впоследствие отново подновява искането си за убежище до ДАБ, като се установява, че по повторно депозираната молба няма извършена регистрация на лицето в ДАБ. Чрез фактите на промяна на заявената страна на произход, от Палестина на Алжир, и подаването на втора молба до ДАБ след направен отказ от първоначално подадената такава, съдът приема, че поведението на настанения в СДВНЧ чужденец следва да се определи, като такова обективно създаващо пречки за изпълнение на заповедта за отвеждането му до границата, респ. е налице отказ от съдействие на миграционните власти да изпълнят наложената ПАМ по ЗЧРБ.“

В определение № 7687, от 25 юни 2015 г. по адм. дело № 6333/2015 г. на ВАС този въпрос е разгледан по-задълбочено. ВАС обсъжда дали констативният протокол, който сочи, че лицето отказва регистрация по ЗУБ е подписан от самото лице. По делото е била дадена възможност задържаният чужденец да се яви лично и изрично да посочи, че е отказал регистрация, защото му казали, че процедурата ще продължи в лагера от затворен тип в Любимец. В случая също така ВАС изследва дали по делото има доказателства, че на лицето е разяснено какви са правните последици от отказа да бъде регистриран. Накрая съдът заключава, че с процесния „отказ от регистрация“ не е настъпила промяна в правния статус на чужденеца и той продължава да бъде лице, което търси закрила. Както беше посочено по-горе обаче, подобен задълбочен подход към изследване на проблема с отказите от регистрация не е присъщ за по-голямата част от разгледаните дела, касаещи този въпрос, а по-скоро е изключение[63].

- настаняване на непридружени непълнолетни

Съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ „Принудително настаняване не се прилага по отношение на непридружените малолетни и непълнолетни лица.“ При прегледа на съдебната практика не бяха открити множество съдебни производства, които да касаят задържането на малолетни лица. Казусът, който АССГ е разгледал по адм. д. № 12484/2013 г., се отнася за баща на непридружено малолетно дете, за което в момента полагат грижи други хора, също търсещи закрила чужденци.

           Съдебна практика по Закона за отговорността на държавата и общините за вреди

За разглеждания период бе открито само един казус, разгледан на две инстанции (АССГ и ВАС), по който да е повдигната претенция за заплащане на вреди, причинени на чужденец в резултат на задържането му в СДВНЧ. Първоинстанционното производство е било водено под № 7047/2013 г. АССГ по иск с пр. осн. чл. 1 ЗОДОВ – Сейду Коуяте от Кот Д‘Ивоар. В случая ищецът претендира неимуществени вреди от бездействие на длъжностните лица да регистрират молбата му за закрила. Съдът приема, че са налице два от елементите на фактическия състав на отговорността на държавата по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ – незаконосъобразно бездействие при и по повод изпълнение на административната дейност. С решение от 18.12.2013 г. АССГ е уважил иска срещу ДАБ за претърпени неимуществени вреди в резултат на душевни страдания, стрес и дискомфорт в периода на принудителното му настаняване в СДВНЧ от подаване на молба за закрила по ЗУБ на 4.12.2012 г. до извеждането на лицето от СДВНЧ на 25.03.2013 г.

Същото е разгледано и от ВАС – адм. д. № 2577/2014 г. по описа на ВАС, трето отделение, с което е отменено решението на АССГ. ВАС се аргументира с мотива: Ищецът е следвало да докаже наличието на претърпени неимуществени вреди, тяхното конкретно проявление, реалното им изтърпяване, чрез конкретни факти и обстоятелства, за които да са събрани надлежни доказателства, както и причинноследствената им връзка с бездействието. Твърденията в исковата молба са общи и не са представени никакви доказателства за настъпването им, още по-малко за пряката им връзка с твърдяното бездействие на администрацията.“

ПРЕПОРЪКИ

 

ПРЕПОРЪКА 1: Съдебният контрол на заповедите за първоначално настаняване в СДВНЧ изрично трябва да включва и проверка на възможността за налагане на друга подходяща, но по-лека административна мярка, като съдът следва да може когато констатира такава възможност сам да наложи и определи най-подходящата мярка. Такава проверка следва да извършва и административния орган. Да се обсъди и възможността ЗЧРБ изрично да предвиди и други подходящи по-леки административни мерки, като изброените в Директивата.

ПРЕПОРЪКА 2: Подобряване на процедурата по изготвяне на списъците с имената на лицата, задържани повече от шест месеца, като се даде възможност на съда да се произнесе в рамките на законовия 6-месечен срок.

 

ПРЕПОРЪКА 3: Да се съобрази съдебната практика и закона с изискванията на международните актове за ефективно участие на чужденеца, чието задържане се иска в съдебното производство. Да се регламентират условията за назначаване на процесуален представител и преводач. Като страна в производството лицето своевременно да бъде уведомявано за процесуалните му права. Да се прецизира законовия текст, като се регламентира право на задържаното лице да претендира възстановяване на направените в съдебните производства по чл. 46а разноски

 

ПРЕПОРЪКА 4: Уеднаквяване на съдебната практика по чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ и привеждането й в съответствие с международните актове и практиката на Съда в Страсбург и СЕС. Въвеждането на изискването за полагане на „разумни усилия“ съобразно текста на чл. 15, ал. 6 от Директива 2008/115/ЕО.

 

 

 

 

[1] Адм.д.7947/2013 на АССГ

[2] Виж. адм. д. № 10487/13 г. по описа на 42 състав при АССГ; адм. д. № 122/15 г. по описа на 10 състав при АССГ; адм. д. № 908/15 по описа на 47 състав при АССГ; адм. д. № 908/2015 г. по описа на 47 състав при АССГ, както и адм. д. № 112/2014 г. по описа на ХАС, адм. д. № 116/2015 г. по описа на ХАС, адм. д. № 149/2015 г. по описа на ХАС, адм. д. № 160/2014 г. по описа на ХАС и др.;

[3] Обратно адм. д. № 1225/2015 г. по описа на 10 състав при АССГ, с което съдът потвърждава заповедта макар изрично да посочва, че като основание за издаване на заповедта е посочена издадената заповед за принудително отвеждане до границата, както и обстоятелството, че е необходимо да се създаде организация за осигуряване на транспортна връзка и билет на лицето до страната му на произход. Решението е отменено от ВАС, но на друго основание (адм. д. № 6359/2015 г.);

 

[4] В решението по адм. д. 7879/2013 г. по описа на 14 състав при АССГ – съдът приема, че са налице основателни причини да се счита, че има опасност чужденецът да се укрие, преди да бъде приведена в изпълнение заповедта за отвеждането му до границата, след като е бил задържан именно при опит да излети незаконно за Германия; адм. д. 11525/2014 г. по описа на 42 състав при АССГ – съдът потвърждава заповедта за настаняване в СДВНЧ, като се мотивира с „приоритетното значение на обществения интерес, който допуска ограничаване правата на чужденеца, мотивирано с оглед защитата на националната сигурност на републиката. По делото не се ангажираха доказателства, опровергаващи оперативната информация, че цялостното поведение на жалбоподателя покрива профила на лице, което представлява опасност за страната. Показателно в случая е както нелегалното влизане на чужденеца в РБългария, така и последващото напускане на страната – отново нелегално. От неявяването на жалбоподателя пред органите на Д. не могат да се направят благоприятни за него изводи. В същата насока е и споделеното от него признание в интервюто от 28.08.2014 г. за дейността му в А., свързана с изтезания и убийства на хора. Жалбоподателят не разполага с национален документ за самоличност, което от своя страна е предпоставка за наличие на опасност от укриване. По делото не се ангажираха доказателства, опровергаващи оперативната информация, че цялостното поведение на жалбоподателя покрива профила на лице, което представлява опасност за страната. Жалбоподателят не разполага с национален документ за самоличност, което от своя страна е предпоставка за наличие на опасност от укриване.“;

[5] Адм.д. 12546/14, АССГ 15 състав – „В разглеждания случай в жалбата е посочено, че няма опасност чужденецът да се укрие, защото е посочил адрес, на който може да бъде открит и призован. Съдът не може да се съгласи с този довод на жалбоподателя. Фактът, че чужденецът е посочил такъв адрес, не означава, че се опровергава предположението за наличието на опасност от укриване, а от там и затруднение при изпълнение на заповедта за принудително отвеждане до границата. По силата на § 1, т.4в от ДР на ЗЧРБ, опасност да се укрие чужденец, спрямо когото е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал.1, т.2 и 3, е налице, когато с оглед на фактическите данни може да се направи обосновано предположение, че същото лице ще се опита да се отклони от изпълнението на наложената мярка. Данни в тази насока може да бъде обстоятелството, че е необходимо да се създаде организация за пътуване на лицето до страната му по произход, притежава документи с изтекъл срок – каквито данни са налице в случая. Посоченото обстоятелство е достатъчно, за да се направи обосновано предположение, че чужденецът може да се укрие и така да осуети изпълнението на заповедта за експулсиране.

[6] Виж адм. д. № 5625/2015 г. по описа на 21 състав при АССГ;

[7] Виж адм. д. № 11525/2014 г. по описа на 42 състав при АССГ – съдът потвърждава заповедта за настаняване в СДВНЧ като се мотивира с „приоритетното значение на обществения интерес, който допуска ограничаване правата на чужденеца, мотивирано с оглед защитата на националната сигурност на републиката. По делото не се ангажираха доказателства, опровергаващи оперативната информация, че цялостното поведение на жалбоподателя покрива профила на лице, което представлява опасност за страната. Показателно в случая е както нелегалното влизане на чужденеца в РБългария, така и последващото напускане на страната – отново нелегално. От неявяването на жалбоподателя пред органите на Д. не могат да се направят благоприятни за него изводи. В същата насока е и споделеното от него признание в интервюто от 28.08.2014 г. за дейността му в А., свързана с изтезания и убийства на хора. Жалбоподателят не разполага с национален документ за самоличност, което от своя страна е предпоставка за наличие на опасност от укриване.“

 

[8] Виж например определение от 13.01.2015 г. по ч. адм. д. № 857/2014 г. на АС – гр. Хасково;

[9] Това решение е отменено от ВАС, но на друго основание и въпросът за обхвата на съдебния контрол не е коментиран;

[10] Интересното тук е, че АССГ е потвърдил заповедта за настаняване, издадена въз основа на заповедта за експулсиране, която обаче междувременно (на 05.11.2013 г.) е била отменена като незаконосъобразна от ВАС с решение по адм. д. № 9964/2013 г.;

[11] Виж също определение № 4174 от 26 март 2013 г. по адм. дело № 1000/2013 г. на ВАС, с което е отменено като неправилно определението на АССГ, с което е прието, че не са налице предпоставките на чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ и чл. 15, § 6 Директива 2008/115/ЕО и в конкретния случай съществува възможност да се замени наложената мярка – настаняване в СДВНЧ с друга такава, предвидена в чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ – задължително ежедневно явяване в териториалната структура на МВР по местопребиваване … до отпадане на пречките за изпълнението на ПАМ. Тази мярка е възприета от АССГ като по-благоприятна за лицето и съответно по-лека принуда спрямо него, съобразена с принципа за съразмерност по чл. 6, ал. 2 АПК, която съответства и на чл. 15 от Директива 2008/115/ЕО и може да обезпечи наложената ПАМ.

[12] Виж адм. д. № 12546/2014 г. по описа на 15 състав при АССГ, където произнасянето на съдебния орган е направено 100 дни след подаването на първоначалната жалба; адм. д. № 10487/2013 г. по описа на 42 състав при АССГ, където произнасянето на съдебния орган е направено след повече от 3 м., след като е бил сезиран;

[13] Виж адм. д. № 9546/2014 г. на АССГ и потвърждаващото го Определение № 160 от 08.01.2015 г. по адм. д. № 15273/2014 г. на ВАС;

[14] Виж адм. д. № 6670/2015 г. по описа на 12 състав при АССГ – където съдът отказва да го разгледа искането по чл. 166 АПК поради липсата на нови доказателства, настъпили сред постановяването на заповедта, макар че жалбоподателят работи на трудов договор, получава адекватно трудово възнаграждение в частна фирма, която също е пряко зависима от това той да посещава работното си място.;

 

 

[15] Сравни адм. д. № 187/2015 г. при АССГ, където първоначалното настаняване е от 07.07.2014 г., писмото-списък от 6.01.2014 г., постъпило в съда на 8.01.2014 г., заседанието е проведено на 27.01.2014 г., а съдебния акт е от 16.02.2015 г.; адм. д. № 7815/2014 г. по описа на 15 състав при АССГ – първоначално настаняване 8.02.2014 г., писмо-списък 01.08.2014 г., постъпило в съда на 05.08.2014 г., съдебното заседание е проведено на 23.09.2014 г., а определението е от 07.10.2014 г.;

 

[16] Обратно адм. д. № 122/2015 г. по описа на 10 състав АССГ, където в едно производство се гледа и жалбата срещу заповедта за настаняването и жалбата срещу заповедта за извеждането. По първата жалба АССГ посочва, че „единственото основание, посочено от административния орган, е необходимостта да се създаде организация            за осигуряване на транспортна връзка и билет на лицето до страната му на произход. Посоченото основание, обаче не е сред основанията за принудителното настаняване на чужденеца, а е цел на настаняването“. Съдът прави подробен анализ на фактите и констатира, че и втората жалба е основателна.;

[17] виж реш. № 9729/2014 г. по адм. д. № 7251/2014 г. на ВАС, седмо отделение;

[18] Виж определение по адм. д. № 10666/2014 г. на АССГ;

[19] адм.д. № 8377/2013 г., АССГ, 3 състав, адм. д. № 9054/2013, АССГ, 3 състав, адм. д. № 6639/2013 г., АССГ, 42 състав, адм. д. 6950/2013 г., АССГ, 11 състав, адм. д. № 1194/2015 г., АССГ, 3 състав, адм. д. 187/2015 г., АССГ 15 състав, където е използван термина „настанения чужденец“ и др.;

[20] Сравни определение № 3612 по адм. д. № 6826/2014 г. по описа на 9 състав при АССГ. Обратно адм. д. № 908/2015 г. по описа на 47 състав при АССГ, където в съдебно заседание са дадени указания за представяне на доказателства, ако жалбоподателят има жилище;

[21] Виж решение по дело C‑146/14 PPU на СЕС Башир Мохамед Али Махди § 61;

[22] Пак там, § 62, виж в този смисъл определение № 3354 от 07 юли 2014 г. по адм. д. № 4978/2014 г на АССГ в което се отбелязва, че „в съответствие с общите принципи на законодателството на Европейския съюз, решенията съгласно посочената директива следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид.“;

[23] Виж например определение № 1561 от 12 февруари 2015 г. по адм. дело № 444/2015 г. ВАС; виж определение № 4170 от 15 април 2015 г. по адм. дело № 4106/2015 г. на ВАС;

[24] Виж решение № 16301 от 06.12.2013 г. по адм. дело № 11947/2013 г. на ВАС;

[25] Виж например определение № 8952 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 7114/2015 г. на ВАС, съгласно което освобождаването на лицето, след изтичане на максималния 6-месечен срок на задържането, „би могло да доведе до укриването му и би попречило за изпълнението на наложената му ПАМ „Принудително отвеждане до границата“. Предвид липсата на адрес и средства за издръжка, правилен е изводът на АССГ, че не са налице основания за замяна на мярката с налагане на по-лека такава – ежедневно явяване в териториалната структура на МВР по местопребиваването му. И Върховният административен съд приема, че по отношение на чужденеца не могат да бъдат приложени други достатъчно ефективни, но по-леки мерки, тъй като липсват данни за наличието на външен адрес, на който да пребивава и не е доказано наличието на средства за издръжка. При осъществяването на тази преценка следва да се съобразят: – личното поведение на чужденеца, който е преминал държавната граница не на определените затова места; – същият е без семейство, което повишава мобилността му; – в страната няма близки и социална среда, чрез които да бъде локализиран; – няма данни същият да притежава средства за издръжка; – не е декларирал адрес, на който желае да пребивава. Съвкупният анализ на тези фактически данни оформят обосновано предположение, че лицето ще направи опит да се отклони от изпълнението на наложената му принудителна мярка, респективно, че съществува опасност от укриването му и същата продължава да е налице.“; виж също определение № 2915 от 25.03.2013 г. по адм. д. № 11703/2012 г. на АССГ в което се посочва, че „наличните и неоспорени данни за провеждано разследване, с оглед данни за извършено тежко умишлено престъпление от общ характер е достатъчно основание за продължаване на настаняването“; В определение № 2731 от 18.03.2013 по адм. д. № 4 от 2013 г на АССГ отбелязва, че очевидно чужденецът отказва да съдейства за изваждането на задграничен паспорт, като освен това в рамките на административното производство същия се е представял с различни имена, поради което е налице възможност за неговото укриване, при евентуална замяна на неговото настаняване. Съдът също така отбелязва, че чужденецът е опасен за националната сигурност, поради което му е наложена принудителна административна мярка – експулсиране. При това положение, заключава съдът, безспорно е налице хипотезата на чл. 44, ал. 8, предл. ІІ от ЗЧРБ, а именно – има забавяне при получаване на необходимите документи за принудителното отвеждане на чужденеца.;

[26] Виж решение на СЕС от 30 ноември 2009 г. по дело C‑357/09 PPU, Саид Шамилович Кадзоев (Хучбаров);

[27] Виж § 65 от решението по делото C-357/09 PPU, където СЕС споделя този стандарт: „За да може да се приеме, че продължава да съществува „разумна възможност за извеждане“ по смисъла на член 15, параграф 4 от Директива 2008/115, трябва също така към момента на преразглеждане от националната юрисдикция на законосъобразността на задържането да е ясно, че съществува действителна възможност за успешно извеждане предвид сроковете, определени в член 15, параграфи 5 и 6 от тази директива“, също в този смисъл и решение по дело C‑146/14 PPU на СЕС Башир Мохамед Али Махди, § 60;

[28] Виж решение на ЕСПЧ по делото Амие и други срещу България, от 12 май 2013 г., жалба № 58149/08, § 76;

[29] Решение на ЕСПЧ от 8 октомври 2009 г., жалба № 10664/05, § 63 и следващите;

[30] Виж също определение № 9231 от 13 август 2015 г. по адм. дело № 8934/2015 г. на ВАС; определение № 1683 от 17 февруари 2015 г. по адм. дело № 15818/2014 г. на ВАС; определение № 3033 от 23.06.2014 г. по адм. д. № 3521 от 2014 г. на АССГ, Потвърдено с Определение № 13117 от 04.11.2014 г. по адм. д. № 13197/2014 г на ВАС;

[31] Виж решение на ЕСПЧ по делото Tabesh c. Grèce от 26 ноември 2009 г., жалба № 8256/07, § 62;

[32] Виж също определение № 8953 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 8041/2015 г. на ВАС, с което се потвърждава определение № 179 от 09.06.2015 г. по адм. дело № 255/2015 г. на АС – Хасково;

[33] Виж решение № 16301 от 06.12.2013 г. по адм. дело № 11947/2013 г. на ВАС; определение № 97 от 6 януари 2015 г. по адм. дело № 15230/2014 г. на ВАС; виж определение № 42 от 5 януари 2015 г. по адм. дело № 14475/2014 г. на ВАС; определение № 39 от 5 януари 2015 г. по адм. дело № 14445/2014 г. на ВАС; определение № 9231 от 13 август 2015 г. по адм. дело № 8934/2015 г. на ВАС; определение № 8788 от 16 юли 2015 г. по адм. дело № 7795/2015 г. на ВАС; виж определение № 4170 от 15 април 2015 г. по адм. дело № 4106/2015 г. на ВАС; определение № 1683 от 17 февруари 2015 г. по адм. дело № 15818/2014 г. на ВАС; определение № 97 от 6 януари 2015 г. по адм. дело № 15230/2014 г. на ВАС;

[34] Виж например определение № 5425 от 07.08.2013 г по адм. д. № 6299/2013 г на АССГ; определение № 5424 от 07.08.2013 г по адм. д. № 6959/2013 г на АССГ; решение № 6993 от 13.11.2013 по адм. д. № 8377/2013 г на АССГ; решение № 7467 от 23.11.2013 г по адм. д. № 9054/2013 г на АССГ; определение № 5512 от 15.08.2013 г по адм. д. № 6639/2013 г на АССГ; определение № 5400 от 06.08.2013 г по адм. д. № 6950/2013 г на АССГ; определение № 5397 от 06.08.2013 г по адм. д. № 6953/2013 г на АССГ; определение № 2602 от 18.05.2015 г по адм. д. № 4260/2015 г на АССГ; определение № 1918 от 08.04.2015 г по адм. д. № 1194/2015 г на АССГ;

[35] виж решение по дело C‑146/14 PPU на СЕС Башир Мохамед Али Махди, § 83;

[36] Виж решение по дело C‑146/14 PPU на СЕС Башир Мохамед Али Махди, § 84;

[37] виж например решение ЕСПЧ по делото Джалти срещу България от 12 март 2013 г., жалба № 31206/05 § 53: „Съдът отбелязва, че през въпросния период компетентните вътрешни органи се обръщат към консулството на Алжир с искане на заинтересованото лице да бъде издаден пасаван. Без този документ властите не са в състояние да осъществят принудителното отвеждане до границата на жалбоподателя. При все това се налага констатацията, че българските власти не отговарят на искането за допълнителна информация от страна на консулството и не предприемат нищо за ускоряване на издаването на документа от алжирските власти. Вярно е, че някои от материалите по делото сочат, че жалбоподателят не е искал да сътрудничи на властите и е отказвал да се снима и да се среща с представители на посолството на Алжир …; но като се има предвид пасивността на българските власти, поведението на жалбоподателя не изглежда да е основната причина за натрупаното забавяне в изпълнението на мярката за принудително отвеждане до границата.“, виж също решение на ЕСПЧ по делото Амие и други срещу България, цитирано по-горе § 77-79 и следващите: „Оказва се, че единствените стъпки, предприети от властите през това време [една година, осем месеца и двадесет и четири дни], са да пишат четири пъти до Ливанското посолство в София с молба за издаване на документ за пътуване за жалбоподателя … Вярно е, че българските власти не са могли да наложат издаването на такъв документ. При все това няма индикации те енергично да са се опитали да решат въпроса или да са се постарали да влязат в преговори с ливанските власти с оглед ускоряване издаването на документа … Горните съображения са достатъчни, за да дадат възможност на Съда да заключи, че основанията за задържането на първия жалбоподател – действия, предприети с оглед депортирането му – не остават валидни за целия период на задържането му, както поради липсата на реални перспективи за неговото експулсиране, така и предвид това, че националните власти не са провели производството с необходимото старание. Ето защо е налице нарушение на чл. 5, ал. 1 от Конвенцията“.Също и решения на ЕСПЧ по делото Singh c. République tchèque от 25 април 2015 г., жалба № 60538/00, § 61-68; решение на ЕСПЧ по делото Раза срещу България, от 11 февруари 2010 г. жалба № 31465/08, § 73 „… г-н Раза престоява в ареста … повече от две години и половина … През този период неговото депортиране очевидно бива възпирано единствено от липсата на документ за пътуване, който да му позволи да влезе отново в Пакистан. Наистина българските власти не биха могли да наложат със сила издаването на такъв документ, но нищо не показва, че те енергично са положили усилия по този въпрос или че са се опитали да влязат в преговори с пакистанските власти за да улеснят неговото издаване … Наистина, и Софийският градски съд и Софийският административен съд, когато проучват този въпрос в подробности, специално изтъкват, че властите не са направили достатъчно в тази насока …“;

[38] Виж също решение на ЕСПЧ по делото Quinn v. France от 22 март 1995, жалба № 18580/91 § 48;

[39] Виж определение № 208 от 8 януари 2015 г. по адм. дело № 13872/2014 г. на ВАС; определение № 8788 от 16 юли 2015 г. по адм. дело № 7795/2015 г. на ВАС; определение № 5370 от 05.08.2013 г. по адм. д. № 7026/2013 г на АССГ;

[40] Виж определение № 8952 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 7114/2015 г. на ВАС. Виж също определение № 5932 от 22 май 2015 г. по адм. дело № 5683/2015 г. на ВАС, в което се отбелязва, че „видно от приложената по делото административна преписка от Дирекция „Миграция“ са изпратили писмо рег.№ 536400-3847/24.02.2015 г., с което е поискано съдействие от Дирекция „Консулски отношения“ МВнР пред най-близкото представителство на Република Мали във връзка с потвърждаване самоличността на чужденеца. До настоящия момент липсва отговор по това писмо. Съдът е приел, че в случая е налице забавяне при получаване на поисканите документи и това забавяне е независимо от положените от българските власти „разумни усилия“ по смисъла на чл.15,§6 от Директива 2008/115/ЕО“. В случая прави впечатление, че първото задържане на чужденеца е на 20.07.2013 г., след което отново е настанен в СДВНЧ на 07.10.2014 г. Единственото писмо от Дирекция „Миграция“ до Дирекция „Консулски отношения“ МВнР е от 24 февруари 2015 г. – почти в края на максималния 6-месечен срок, в който лицето може да бъде задържано. Виж също определение № 317 от 12 януари 2015 г. по адм. дело № 14474/2014 г. на ВАС, в което се отбелязва, че „правилно съдът е приел, че първоначалните шест месеца са изтекли на 16.09.2014 г., но тъй като чужденецът не съдейства за снабдяване с необходимите документи за принудително отвеждане е налице основание за продължаване на срока до 12 месеца на основание чл.44, ал. 8 изр. трето от ЗЧРБ. С писмо до посолството на Кралство Мароко от 2.09.2014 г. е поискано съдействие за снабдяване с документи на мароканския поданик и няма данни да е отговореноТъй като има забавяне в получаване на документите е налице основание по чл.44, ал. 8 от ЗЧРБ за продължаване на принудителното настаняване с още шест месеца по изключение.“. В случая прави впечатление, че единствената мярка, предприета от страна на държавата е писмо до посолството на Кралство Мароко, изпратено 2 седмици преди изтичане на първоначалните 6 месеца от задържането.

[41] Виж определение № 2550 от 10 март 2015 г. по адм. дело № 2767/2015 г. на ВАС, с което е отменено определение № 227 от 16.01.2015 год., постановено по адм. д. № 12349/2014 г. на АССГ;

[42] Виж определение № № 42 от 5 януари 2015 г. по адм. дело № 14475/2014 г. на ВАС, виж също Определение № 4170 от 15 април 2015 г. по адм. дело № 4106/2015 г. на ВАС; виж също определение № 4512 от 19.09.2014 г. по адм. д. № 5338/2014 г. на АССГ;

[43] Виж например съдебните актове по адм. д. № 858/2014 г. на АС – гр. Хасково, адм. д. № 402/2014 г. на АС – гр. Хасково;

[44] Виж определение № 227 от 16.01.2015 г. по адм. д. № 12349/2014 г. на АССГ; определение № 4829 от 07.10.2014 г. по адм. д. № 7815 от 2014 г. на АССГ, потвърдено с определение № 95 от 06.01.2015 г. по адм. д. № 14486/2014 г. на ВАС;

[45] Виж например адм. д. № 641/2014 г. на АС – гр. Хасково, адм. д. № 789/2014 г. на АС – гр. Хасково, адм. д. № 844/2014 г. на АС – гр. Хасково и др.;

[46] Виж определение № 7615 от 23 юни 2015 г. по адм. дело № 5877/2015 г. на ВАС;

[47] Виж също определение № 5514 от 15.08.2013 г. по адм. д. № 6956/2013 г. на АССГ; също и определение № 5182 от 23.07.2013 г. по адм. д. № 5244 от 2013 г. на АССГ;

[48] Виж решение по дело C‑146/14 PPU на СЕС Башир Мохамед Али Махди, § 82;

[49] виж например решение № 8969 от 23 юли 2015 г. по адм. дело № 6359/2015 г. на ВАС, в което съдът отбелязва: „По правната си природа принудителното настаняване в СДВНЧ следва да се квалифицира като мярка по обезпечаване на изпълнението на принудителното отвеждане до границата на Република България. С оглед характера и предназначението й, същата следва да се прилага само тогава, когато не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки и са налице конкретни данни за реална опасност лицето да осуети изпълнението на ПАМ. Задържането следва да се основава на обективна причина, свързана с възпрепятстване на извеждането, което се дължи изключително на поведението на адресата на ПАМ“. Виж също определение № 2973 от 20.06.2014 г. по дело № 1535/2014 г. на АССГ, където се посочва: „Първоначално нежеланието на г-н М. доброволно да се завърне в страната си по произход, поставено като условие да бъде издаден документ за пътуването му, съставлява причина, обусловила забавянето при изготвянето на документа му за самоличност. Впоследствие позицията на посолството е променена, и тази причинна връзка е отпаднала, макар и поведението на жалбоподателя да не е променено“.;

[50] виж определение № 4817 от 28 април 2015 г. по адм. дело № 4814/2015 г. на ВАС; определение № 11992от 9 октомври 2014 г. по адм. д. № 11323/2014 на ВАС; определение № 95 от 6 януари 2015 г. по адм. дело № 14486/2014 г. на ВАС; определение № 97 от 6 януари 2015 г. по адм. дело № 15230/2014 г. на ВАС; определение № 2284 от 29.04.2015 г по адм. д. № 2780 от 2015 г на АССГ потвърдено с определение № 8818 от 20.07.2015 г по адм. д. № 7433/2015 г на ВАС.;

[51] Виж определение № 8953 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 8041/2015 г. на ВАС, с което се потвърждава определение № 179 от 09.06.2015 г. по адм. дело № 255/2015 г. на АС – Хасково;

[52] Виж определение № 97 от 6 януари 2015 г. по адм. дело № 15230/2014 г. на ВАС; определение № 1942 от 09.04.2015 г. по адм. д. № 2782/2015 г. на АССГ, отменено в частта, с която задържането е продължено с определение № 8788 по адм. дело № 7795/2015 г. на ВАС; решение № 2550 от 15.04.2014 г по адм. д. № 2740 от 2014 г на АССГ.;

[53] Виж определение № 11992 от 10.09.2014 г. по адм. д. № 11323/2014 г. на ВАС, седмо отделение;

[54] Виж определение № 7692 от 25 юни 2015 г. по адм. дело № 7103/2015 г. на ВАС; определение № 5330 от 04.11.2014 г по адм. д. № 9423 от 2014 г на АССГ.;

[55] Виж също определение № 4817 от 28 април 2015 г. по адм. дело № 4814/2015 г. на ВАС; определение № 11992от 9 октомври 2014 г. по адм. д. № 11323/2014 г. на ВАС; определение № 317 от 12 януари 2015 г. по адм. дело № 14474/2014 г. на ВАС; Определение № 6175 от 22.12.2014 г по адм. д. № 10666/2014 г на АССГ; Определение № 5741 от 01.12.2014 г по адм. д. № 9877 от 2014 г на АССГ.;

[56] Виж решение по дело C‑357/09 на СЕС, Саид Шамилович Кадзоев (Хучбаров) § 45; Решение № 4982 от 14.07.2015 г. по адм. д. № 4646/2015 г. на АССГ; Определение № 695 от 10.02.2015 г. по адм. д. № 248/2015 г. на АССГ.;

[57] Виж определение № 8953 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 8041/2015 г. на ВАС, с което се потвърждава определение № 179 от 09.06.2015 г. по адм. дело № 255/2015 г. на АС – Хасково: „С подаването на молбата … по реда на ЗУБ … автоматически се поражда висящност на производството за предоставяне на закрила по този ред, съответно се променя статута на лицето от „незаконно пребиваващ“ в лице, търсещо закрила“.;

[58] С изменения на Закона за убежището и бежанците от ДВ, бр. 80 от 2015 г., в сила от 1.01.2016 г. беше създаден нов Раздел V Мерки, прилагани на чужденци, търсещи международна закрила, в който при определени обстоятелства се предвижда задържането на чужденци в центрове от затворен тип, с мотивирано решение на председателя на Държавната агенция за бежанците (чл. 45б и сл. от ЗУБ). При анализ на по-новата практика, свързана със задържането на чужденци следва да се има предвид и новата, приета с ДВ, бр. 80 от 2015 г., в сила от 16.10.2015 г. разпоредба на чл. 44, ал. 12 от ЗЧРБ, съгласно която: „Настаняването в специалните домове за временно настаняване на чужденци не се прекратява, когато има сериозни основания да се предполага, че чужденецът е подал последваща молба за международна закрила единствено с цел да забави или да затрудни изпълнението на наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 или 3. Продължаването на настаняването подлежи на обжалване по реда на чл. 46а“.;

[59] Виж определение № 7687 от 25 юни 2015 г. по адм. дело № 6333/2015 г. на ВАС.;

[60] Виж също определение № 576 от 04.02.2015 г по адм. д. № 11969/2014 г на АССГ; определение № 5514 от 15.08.2013 г. по адм. д. № 6956 от 2013 г на АССГ; определение № 3495 от 26.06.2015 г по адм. д. № 2519 от 2015 г. на АССГ; оешение № 2550 от 15.04.2014 г. по адм. д. № 2740 от 2014 г. на АССГ; определение № 4512 от 19.09.2014 г по адм. д. № 5338 от 2014 г. на АССГ.;

[61] Виж решение на Съда на Европейския съюз от 30.05.2013 г., дело Mehmet Arslan, С-534/11; определение № 4668 от 29.09.2014 г по адм. д. № 6825 от 2014 г на АССГ.;

[62] Виж например определение № 6179 от 28 май 2015 г. по адм. дело № 5682/2015 г. на ВАС, с което е оставено в сила определение № 95 от 17.04.2015 г. по адм. дело № 118/2015 г. на АС – Хасково. ВАС посочва, че: „… съдът правилно е приел, че отказът на лицето да му бъде извършена регистрация по ЗУБ и извършването на последващи действия, следва да се приеме като отказ на чуждия гражданин да съдейства на компетентните органи“.;

[63] Виж също определение № 3855 от 01.08.2014 г. по адм. д. № 3755 от 2014 г. на АССГ (също и определение № 4135 от 25.08.2014 г. по адм. д. № 4183 от 2014 г. на АССГ), в което се отбелязва, че съгласно легалното определение на понятието „чужденец, търсещ закрила“, достатъчно е само заявено желание за получаване на особена закрила и това качество се запазва до приключване разглеждането на молбата – съгласно т. 2 от параграф 1 на ДР на ЗУБ. Възникването на това качество не е свързано с предприемане на действия по предвидената процедура за регистрацията на молбата, достатъчно е само да бъде подадена, както следва и от съображение 9 от Директива 2008/115;

УВОД. ОБЩИ ПОЛОЖЕНИЯ.

 

Предмет на настоящия анализ е практиката на Административен съд София-град, Административен съд – град Хасково и Върховния административен съд, отнасяща се до съдебния контрол върху заповедите за настаняване на чужденци в Специални домове за временно настаняване на чужденци (СДВНЧ) за периода януари 2013 г. – септември 2015 г.

Методологията, по която бе разработен анализът, включва подбор и преглед на произнесените от трите съдилища съдебни актове за разглеждания период, а именно:

  • постановените решения по административните дела, при които по реда на чл. 46а от Закона за чужденците се разглеждат обжалваните заповеди за принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци, на които е издадена заповед за принудително отвеждане до границата на Република България или за експулсиране;
  • постановените в закрити заседания определения за продължаване, замяна или прекратяване на настаняването в специалния дом за временно настаняване на чужденци, чийто първоначален 6-месечен срок е изтекъл, издадени както служебно, така и по молба на заинтересования чужденец;
  • прегледани са и свързани с проблема производства по чл. 166 АПК за спиране на незабавното изпълнение на заповедите за настаняване или продължаване на настаняването в СДВНЧ.

По реда на Закона за достъп до информация бе поискано от трите съдилища да ни бъдат предоставени списък с номерата на делата по тези три теми, както и постановените по тях решения за разглеждания период. Тази информация ни бе предоставена единствено от АС – гр. Хасково. От АССГ и ВАС ни информираха, че изчерпателна информация можем да получим от актовете, публикувани на електронните им страници. Освен тези два сайта за достъп до практиката на АССГ и ВАС бяха използвани двата правно-информационни портала „Сиела“ и „Апис“. Общият брой на прегледаните съдебни актове, поставовени от за трите съдилища са над 600.

В разглеждания период се натъкнахме само на едно дело,заведено по реда на Законa за отговорността на държавата и общините за вреди, по което е претендирано обезщетение за вреди, причинени в резултат на твърдяно незаконно задържане на чужденци в СДВНЧ[1].

 

Нормативна база:

Съгласно чл. 41 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), когато чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред или не напусне страната до изтичане на съответните срокове или се установи, че чужденецът е влязъл и пребивава в страната с неистински или с преправен документ за задгранично пътуване или със заместващ го документ, се налага мярка „принудително отвеждане до границата на Република България“. Съгласно чл. 42 от ЗЧРБ, когато присъствието на чужденец в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред или са налице основания по чл. 10, ал. 1, т. 1-4 от ЗЧРБ (с действията си чужденецът е поставил или може да постави в опасност сигурността или интересите на българската държава или за когото има данни, че действа против сигурността на страната; с действията си е злепоставил българската държава или е уронил престижа и достойнството на българския народ или влизането му в страната може да навреди на отношенията на Република България с друга държава; има данни, че е член на престъпна група или организация или че извършва терористична дейност, контрабанда и незаконни сделки с оръжие, взривни вещества, боеприпаси, пиротехнически изделия, стратегически суровини, изделия и технологии с двойна употреба, както и незаконен трафик на упойващи и психотропни вещества и прекурсори и на суровини за тяхното производство или има данни, че извършва търговия с хора и незаконно въвеждане в страната и извеждане на лица в други държави), се налага мярка „експулсиране“.

Чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ изчерпателно посочва случаите, в които чужденецът може да бъде задържан в специален дом за временно настаняване на чужденци. Това са: когато чужденецът, на когото е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) „принудително отвеждане до границата на Република България“ или „експулсиране“ е с неустановена самоличност, когато възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване. За сравнение чл. 15, ал. 1 от Директива 2008/115/ЕО от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО) предвижда, че: „Освен ако в конкретния случай не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки, държавите-членки могат да задържат гражданин на трета страна, по отношение на когото са образувани процедури за връщане, само за да се подготви връщането и/или да се извърши процеса на извеждане, и по-специално когато:

а) е налице опасност от укриване; или

б) засегнатият гражданин на трета страна избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането.“ Директива 2008/115/ЕО не съдържа като самостоятелна предпоставка за задържане това, че лицето е с неустановена самоличност.

Единствената допустима от закона цел на настаняване в СДВНЧ е изпълнение на една или няколко от следните принудителни административни мерки – отнемане на правото на пребиваване в Република България, принудително отвеждане до границата на Република България или експулсирането. Принудителната административна мярка настаняване в СДВНЧ не може да има друга цел. Съгласно чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО, всяко едно задържане е за възможно най-кратък срок и продължава единствено по време на процедурите по извеждане и при надлежно изпълнение на тези процедури.

Заповедта за принудително настаняване в СДВНЧ може да се обжалва в 14-дневен срок от фактическото настаняване по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Жалбата не спира изпълнението на заповедта. Съдът разглежда жалбата в открито заседание и се произнася с решение в срок до един месец от образуването на делото. Явяването на лицето не е задължително. Решението на първоинстанционния съд може да се обжалва пред Върховния административен съд, който се произнася в срок до два месеца.

Настаняването продължава до отпадане на основанията за налагането му, но не повече от 6 месеца. За наличието на основанията за принудително настаняване в специален дом се извършват ежемесечни служебни проверки от директора на Дирекция „Миграция“.

Съгласно чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ по изключение, когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи или има забавяне при получаване на необходимите документи за принудителното отвеждане или експулсиране, срокът на настаняването може да бъде продължен допълнително до 12 месеца. До месец август 2013 г. ЗЧРБ предвиждаше продължаване на срока на задържане и в случаите, когато лицето представлява заплаха за националната сигурност или обществения ред, въпреки че чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО изчерпателно предвижда основанията, при които може да бъде удължаван срокът, и подобно основание, сред които националната сигурност и обществения ред, не е включено.

Чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ предвижда, че, когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая, се установи, че вече не съществува разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане на чужденеца, лицето се освобождава незабавно.

На всеки 6 месеца началникът на СДВНЧ представя пред административния съд по местонахождението на дома списък на чужденците, които са пребивавали повече от 6 месеца в СДВНЧ поради наличие на пречки за извеждането им от страната. Списъкът се изпраща до административния съд по местонахождението на специалния дом.

След изтичане на всеки 6 месеца от настаняването в СДВНЧ съдът служебно или по молба на заинтересования чужденец се произнася в закрито заседание с определение за продължаване, замяна или прекратяване на настаняването. Определението подлежи на обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Що се касае до придружени малолетни и непълнолетни лица, тяхното настаняване в СДВНЧ е само по изключение, единствено в посочените в чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ случаи и със срок до три месеца. ЗЧРБ не допуска принудително настаняване на непридружените малолетни и непълнолетни лица. Спрямо тези деца се предприемат мерки за закрила съгласно Закона за закрила на детето.

Създаването и функционирането на СДВНЧ е уредено в ЗЧРБ и Наредба № Із-1201 от 1 юни 2010 г. за реда за временно настаняване на чужденци, за организацията и дейността на специалните домове за временно настаняване на чужденци. В чл. 44, ал. 6 и 7 от ЗЧРБ изчерпателно е посочено кои лица се настаняват в СДВНЧ.

Редът за настаняване в СДВНЧ е уреден в гореспоменатата Наредба № Із-1201, като приложението й е в правомощията на директора на Дирекция „Миграция“ към МВР, а непосредственият контрол се осъществява от началник на отдел СДВНЧ. При настаняване, в чл. 12а от тази наредба беше предвидено и извършване на личен обиск на лицето. След жалба на Фондация „Български адвокати за правата на човека“ тази разпоредба беше обявена за незаконосъобразна с влязлото в сила Решение № 164 от 07.01.2016 г. на тричленен състав на ВАС поради противоречие с чл. 15, ал. 1 от ЗНА и чл. 30, ал. 2 от Конституцията на Република България (КРБ). В мотивите си ВАС обръща внимание, че извършването на обиск засяга основни човешки права и според разпоредбите на КРБ то може да бъде уредено единствено със закон, като в случая ЗЧРБ не предвижда подобна възможност. Със същото решение, поради противоречие с чл. 7, ал. 2 от ЗНА, е обявена за незаконосъобразна и разпоредбата на чл. 14, ал. 3 от същата наредба, която предвижда дисциплинарни мерки чрез преместване в индивидуална стая с мерки за сигурност (ИСМС) при грубо нарушение на правилата на реда в СДВНЧ. ВАС отново се позовава на липсата на подобна уредба в ЗЧРБ и обявява за недопустимо въвеждането на подобни мерки за пръв път чрез подзаконов нормативен акт.

 

Съдебен контрол върху заповедите за принудително настаняване в СДВНЧ

Съгласно чл. 46а от ЗЧРБ, заповедта за принудително настаняване в СДВНЧ може да се обжалва в 14-дневен срок от фактическото настаняване по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Жалбата не спира изпълнението на заповедта. Най-често тези заповеди влизат в сила, без да бъдат обжалвани. Причините за това могат да са много и са свързани с невръчване на самата заповед, неразбиране на съдържанието им от адресата на заповедта, поради краткия срок за обжалване, невладеене на български език, неразбиране на съдържанието и правните последици на заповедта, липсата на достъп до правна помощ и организиране на защитата на лицето.

Съдебният контрол върху заповедите за първоначално настаняване в СДВНЧ обхваща, наред с проверката за наличието на наложена ПАМ „отвеждане до границата“ или „експулсиране“, и дали е налице опасност от укриване или възпрепятстване подготовката за връщане или процеса по извеждане (чл. 15, § 1 Директивата). ЗЧРБ предвижда и още една възможност – лицето да е с неустановена самоличност. Доколкото задържането следва да е крайна мярка, съдът дължи също да установи дали не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки.

В редица съдебни решения[2] се констатира и респективно отменя заповедта за настаняване като незаконосъобразна, когато е мотивирана единствено с необходимостта от организиране изпълнението на мярката по извеждане на чужденеца от страната. В преобладаващата си практика първоинстанционният съд подчертава, че необходимостта от създаване на организация за извеждане не е основание за настаняване и изследва индивидуалните обстоятелства по случая[3].

Кога следва да се приеме, че е налице опасност лицето да се укрие

 

Чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115/ЕО определя че „опасност от укриване“ е наличието в конкретен случай на основания, които са породени от обективни критерии, определени в законодателството, да се смята, че гражданин на трета страна, по отношение на когото са образувани процедури за връщане, може да се укрие“. От тази дефиниция следва, че не може да има позоваване на това основание за задържане, без да има национално законодателство, посочващо кога съществува риск лицето да се укрие.

Съгласно § 4в от Допълнителните разпоредби към ЗЧРБ „Опасност да се укрие чужденец, спрямо когото е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3 е налице, когато с оглед на фактическите данни може да се направи обосновано предположение, че същото лице ще се опита да се отклони от изпълнението на наложената мярка. Данни в тази насока могат да бъдат обстоятелството, че лицето не може да бъде намерено на обявения от него адрес на пребиваване, наличие на предходни нарушения на обществения ред, на предходни осъждания на лицето, независимо от реабилитацията, не е напуснало страната в рамките на предоставения му срок за доброволно напускане, ясно е показало, че няма да се съобрази с наложената му мярка, притежава подправени документи или няма никакви документи, представило е невярна информация, вече се е укривало, не е спазило забрана за влизане и други.“

Изброяването не е изчерпателно и преценката следва да се извършва с оглед на всички обстоятелства по делото. От извършения преглед може да бъде направен изводът, че рядко това е правното основание за потвърждаване на първоначалното настаняване макар то повече или по-малко бланкетно да е посочено в заповедта за налагане на мярката. Най-често като индикатор за опасност от укриване се приема извършването на опит за незаконно преминаване на границата (престъпление по чл. 279 НК)[4]. По адм. д. № 10487/2013 г. по описа на 42 състав при АССГ, съдът е приел, че „[с]ам по себе си фактът, че жалбоподателят е извършил умишлено престъпление на територията на Република България, не е фактическо основание за задържането му в СДВНЧ. Той може да бъде само индиция, че е налице опасност от укриването му (пар. 1, т. 4в от Допълнителните разпоредби на ЗЧРБ), която обаче следва да се преценява съвкупно с всички останали обстоятелства по делото“.

В определението по молба за спиране изпълнението на заповед за принудително настаняване АССГ е тълкувал като данни за опит за укриване обстоятелството, че задържаният чужденец има разрешение за пребиваване, чийто срок е изтекъл.[5]

 

Натъкнахме се и на решения, в които съдът посочва, че представената по делото информация от ДАНС (органът, разпоредил първоначалното настаняване) е достатъчна за да се приеме, че е налице основателна вероятност чужденецът да се укрие „и липсата на формално регистрирани нарушения на обществения ред не означава, че няма опасност от укриване, тъй като видно от правно–техническата формулировка на чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115 и § 1, т. 4 в от ДР на ЗЧРБ е изброяването на фактическите данни, индикативно за опасност от укриване е илюстративно и неизчерпателно“[6]. В подобен смисъл е и решение по адм. д. № 11525/2014 г. по описа на 42 състав при АССГ, с което съдът потвърждава заповедта за настаняване в СДВНЧ като се мотивира с неопроверганата оперативна информация, че цялостното поведение на жалбоподателя покрива профила на лице, което представлява опасност за страната и с липсата на национален документ за самоличност, което също се приема за предпоставка за наличие на опасност от укриване[7].

Възпрепятстване на подготовката за връщане

Като форма на възпрепятстване на подготовката за връщане съдът приема и подаването молба за убежище или за предоставяне на статут на бежанец. В поредица от решения на АССГ се прави анализ дали подаването на такава молба не представлява злоупотреба с право.

В решението си от 17.03.2015 г. по адм. д. № 122/15 г. по описа на 10 състав при АССГ, разглеждайки в едно производство жалбите срещу заповедта за принудителното настаняване и заповедта за принудително отвеждане до границата на страната и забрана за влизане, съдът е извършил преценка дали има злоупотреба при подаването на молбата за убежище, която е била отхвърлена и приема, че „от събраните по делото доказателства не се установява наличието на ясни и непротиворечиви данни, че нормативните правила за предоставяне на убежище се използват с цел да се направи невъзможно прилагането на Директивата за връщане.“

Отказът на чужденеца да се върне в страната си по произход също се приема за възпрепятстване на изпълнението на заповедта, което може да бъде оспорено като аргумент, доколкото съгласно юриспруденцията на СЕС отказът за доброволно връщане не представлява отказ за съдействие. Така по адм. д. № 1225/15 г. по описа на 10 състав при АССГ, съдът приема подадените няколко молби за предоставяне на особена закрила, по които е бил постановен отказ и отказът на чужденеца да се завърне в страната си на произход за достатъчно основание да се направи основателен извод, че е налице възпрепятстване на изпълнението на заповедта.

Предишен опит за нелегално напускане на страната също може да обоснове извода, че чужденецът би възпрепятствал изпълнението на заповедта за връщане и необходимостта от принудително настаняване в СДВНЧ. Така решение по адм. д. № 649/2014 г. по описа на АССГ, с което последният констатира, че жалбоподателят е направил опит за незаконно преминаване към друга страна от ЕС и това поставя под съмнение твърденията, че целта на исканото освобождаване от СДВНЧ е грижа за семейството и децата и няма гаранции, че ако това се случи жалбоподателят няма отново да направи опит за осуетяване изпълнението на наложената принудителна административна мярка.

 

Лицето е с неустановена самоличност

Чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ добавя като самостоятелно основание за задържане в СДВНЧ това, че лицето е с неустановена самоличност. В решение 11056 от 5 август 2011 г. по адм. дело № 13868 от 2010 г. на ВАС е прието, че това основание противоречи на чл. 15 § 1 от Директива 2008/115/ЕО. За да достигне до този извод ВАС се позовава на решение на СЕС по дело С-61/11 PPU Hassen El Dridi (Souft Karim). В § 33 от същото решение СЕС посочва, че „… въпреки че член 4, параграф 3 предоставя на държавите членки възможността да приемат или да продължат да прилагат разпоредби, които са по-благоприятни за гражданите на трети страни, които са в незаконен престой, от тези на Директива 2008/115, при условие че подобни разпоредби са съвместими с нея, Директивата не позволява на споменатите държави да прилагат по-строги стандарти в уредената с нея област“. Въпреки това, при преценка дали са налице основанията за задържане в СДВНЧ, беше установена, че съдът продължава да се позовава на това основание[8].

Други достатъчни, но по-леки принудителни мерки;

Преценката, дали могат да бъдат наложни други „достатъчни, но по-леки принудителни мерки“ е важен елемент от нормата на чл. 15 § 1 от 2008/115/ЕО. Той е във връзка със съображение 16 от същата директива, съгласно което „Използването на задържане с цел извеждане следва да бъде ограничено и подчинено на принципа на пропорционалност относно предприеманата мярка и преследваните цели. Задържане е оправдано единствено с цел да се подготви връщането или да се извърши процесът на извеждането, и когато прилагането на по-леки принудителни мерки не би било достатъчно“. По дело C‑61/11 PPU Hassen El Dridi § 39 Съдът на Европейския съюз (СЕС) посочва, че „В това отношение от съображение 16 от споменатата директива, както и текста на член 15, параграф 1 от нея следва, че държавите членки трябва да извършат процеса на извеждане, прилагайки възможно най-леките принудителни мерки. Единствено в хипотезата, когато има опасност с оглед на преценката на всеки конкретен случай поведението на заинтересуваното лице да осуети изпълнението на решението за връщане под формата на извеждане, тези държави могат да го лишат от свобода, като го задържат“.

ЗЧРБ предвижда само една възможна по-лека мярка – ежеседмично (до март 2013 г. – ежедневно) явяване в полицейската служба по местопребиваване (чл. 44, ал. 5), макар в някои решения да се посочват и тези предвидени в Директивата (чл. 7, § 3) като внасяне на парична гаранция, предоставяне на документи и задължение за престой на определено място (адм. д. № 12546/2014 г. по описа на 15 състав при АССГ).

От прегледаните решения може да се направи изводът, че съдът рядко обсъжда въпросът възможно ли е било и възможно ли е налагането на друга по-лека мярка. В случаите когато го прави има решения, в които приема, че този въпрос попада в обхвата на оперативната самостоятелност на административния орган и така ограничава осъществявания съдебен контрол. Така в решение № 914/19.02.2014 г. по адм. д. № 8717/2013 г. при АССГ, съдът е постановил „Вярно е, че за постигане целта на мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ „до отпадане на пречките за изпълнението на ПАМ“ административният орган разполага и с друга законова възможност, тази по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ … Тази преценка на органа обаче принадлежи на неговата оперативна самостоятелност, като в настоящото съдебно административно производство на контрол за законосъобразност подлежи мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, конкретно преценката за наличието или липсата на обстоятелства, установяващи необходимостта от налагане на административната мярка“[9]. Аналогични са мотивите на решение по адм. д. № 5839/2013 г. на АССГ, където съдът се позовава и на по-стара практика на ВАС, съгласно която изложените в заповедта по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ мотиви, че срещу лицето е издадена заповед за принудително отвеждане до границата, което се установява и от писмените доказателства, е достатъчно основание за налагане на мярката по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ.[10]

В прегледаните решения на Административен съд – Хасково също се забелязва, че не се изследва системно и задълбочено наличието на възможност на лицето да се наложи по-лека административна мярка, с която да се замени задържането. Често позоваването е бланкетно, без да се подкрепя с доказателства за категоричната липса на възможност да се наложи по-леката административна мярка по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ. Малобройни са случаите, в които съдът обсъжда в мотивите си възможността за замяна на задържането на чужденец в СДВНЧ с друга административна мярка. Например в определение № 497/27.10.2014 г., постановено по адм. д. № 669/2014 г. по описа на АС – Хасково съдът се произнася, че „в случая е налице и условието по чл. 15, параграф 1 от директива 2008/115/ео – да не може спрямо лицето да се приложи ефективно друга достатъчна, но по-лека принудителна мярка. По делото не са налице данни чужденецът да разполага с място за живеене в страната и парични средства, с оглед на което би било трудно изпълнимо и неоправдано предприемането спрямо него на други, по-леки принудителни мерки, като например явяване пред властите, внасяне на парична гаранция, или друга мярка от подобен род.“

 

В решение по адм. д. № 649/2014 г. по описа на 43 състав при АССГ по жалба срещу заповед за настаняване в СДВНЧ съдът е направил анализ на фактите и изискуемия баланс между, от една страна, интереса на чужденеца и неговото семейство от това мярката да бъде заменена с по-лека и от друга – рискът той да попречи на изпълнението на мярката „експулсиране“. В решението се казва „Проблемите на съпругата му и трите деца, действително са сериозни, но те са съществували и когато жалбоподателят е изоставил семейството си, след като е бил освободен от СДВНЧ – Л. и е направил опит за (второ) незаконно преминаване към друга страна от ЕС. При съществуваща възможност да остане със семейството си той е избрал да го напусне.. Това поставя под съмнение твърденията, че целта на исканото сега освобождаване от СДВНЧ е грижа за семейството и децата и няма гаранции, че ако това се случи жалбоподателят няма отново да направи опит за осуетяване изпълнението на наложената принудителна административна мярка. Не е налице и нарушение на чл. 8, т. 1 от КЗПЧОС, доколкото намесата на държавните власти в ползването на правото на зачитане на личния и семеен живот е допустима при условията на чл. 8, т. 2 от КЗПЧОС“ (решението не е обжалвано).

Въпросът за замяна на мярката „принудително настаняване в СДВНЧ“ с по-лека се поставя и по реда на АПК чрез жалба срещу мълчалив отказ на административния орган да замени принудителното настаняване (напр. адм. д. № 4173/2015 г. по описа на 6 състав при АССГ, адм. д. 4647/2015 г. на АССГ, адм. д. № 6253/2015 г. на АССГ и др.) Такава съдебна практика за разглеждания период не е била открита при постановените съдебни актове на Административен съд – Хасково.

В решение № 11412 от 9 февруари 2013 г. по адм. дело № 11595/2012 г. ВАС е приел, че в случая посочените критерии, обуславящи настаняване в СДВНЧ, са налице и че са изпълнени „изискванията на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ за постановяване на оспорения административен акт, а именно – наложена на чужденеца ПАМ по чл. 39а, т. 2 с. з. и съществуваща реална опасност от укриването му (същият няма документ за самоличност)“ и е отменил решението на АССГ, с което заповедта за задържане в СДВНЧ е била отменена, като е било прието, че в нея не са изложени мотиви за невъзможността да бъдат приложени други ефективни, но по-леки средства за изпълнение на заповедта за наложената ПАМ – изискване, което макар и да не съществува в ЗЧРБ във връзка с налагането на мярката, както беше посочено по-горе, е съществен елемент от разпоредбата на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО при определяне на мярката, която следва да се наложи[11].За съжаление от това решение не могат да бъдат направени изводи относно това какви принципи следва да се прилагат при преценката на необходимостта от задържането, той като в мотивите на решението липсва анализ и ВАС е повече от лаконичен – „Настоящата инстанция не споделя изводите на АССГ за несъответствие на заповедта с разпоредбата на чл. 15, § 4 от Директива 2008/115, възприето като основание за отмяната. Основателни са възраженията на касатора, че Директивата е коректно транспонирана във вътрешното ни законодателство и при издаването на оспорената заповед са спазени разпоредбите на ЗЧРБ.“

Интерес представлява и безспорно не би могло да се коментира като положително развитие на практиката, решението по адм. д. № 539/2014 г. по описа на 4 състав при АССГ, образувано по молба от 20.01.2014 г. за спиране на допуснатото предварително изпълнение на заповед за принудително настаняване. Съдът отказва спирането на изпълнението с определение от 24.02.2014 г., постановено в закрито заседание на 24.02.2014 г. Съдът, преценявайки представените доказателства, че чужденецът живее на семейни начала с българка, която е бременна от него, заключава, че при липса на доказателства, че лицата са сключили граждански брак и са семейство не е налице твърдяно нарушение на чл. 8 от ЕКЗПЧОС и чл. 7 от Хартата на основните права и свободи на ЕС.

ПРЕПОРЪКА 1: Съдебният контрол на заповедите за първоначално настаняване в СДВНЧ изрично трябва да включва и проверка на възможността за налагане на друга подходяща, но по-лека административна мярка, като съдът следва да може когато констатира такава възможност сам да наложи и определи най-подходящата мярка. Такава проверка следва да извършва и административния орган. Да се обсъди и възможността ЗЧРБ изрично да предвиди и други подходящи по-леки административни мерки, като изброените в Директивата.

 

Констатирани при прегледа „проблеми в процедурата“

 

Наименованието на този раздел от доклада е напълно условно и обхваща констатирани от нас проблеми в производството както по обжалване на заповедта за първоначално настаняване, така и на продължаването на настаняването.

Бърз съдебен контрол на заповедите за първоначално настаняване

Директива 2008/115/ЕО изисква бърз съдебен контрол на заповедите за задържане, постановени от административен орган, който се осъществява във възможно най-кратък срок след началото на задържането (б.а. чл. 15, § 2 Директива 2008/115/ЕО). При прегледа на практиката обаче констатирахме срокове, които не могат да се определят като кратки[12].

Освен натовареността на съдилищата проблем тук представлява и правната уредба. Съгласно чл. 46а, ал. 1 ЗЧРБ заповедите за настаняване подлежат на обжалване в 14-дневен срок, като жалбата не спира изпълнението. Съгласно чл. 166 АПК засегнатото лице може да поиска при всяко положение на делото спиране на предварителното изпълнение, ако то би могло да причини на оспорващия значителна или трудно поправима вреда. Изпълнението може да се спре само въз основа на нови обстоятелства. Искането по чл. 166, ал. 2 АПК се разглежда в закрито заседание. Съдът се произнася незабавно с определение, което може да бъде обжалвано с частна жалба в 7-дневен срок от съобщаването му. Така пред задържания чужденец има два пътя за обжалване – „стандартният“ по чл. 46а, ал. 1 ЗЧРБ и „бързият“ по чл. 166 АПК. „Бързият“ се развива в рамките на седмица или две, но в това производство съдът не изслушва задържаното лице и не се преценява възможността за налагане на по-лека мярка, а в тежест на обжалващия е да докаже риск от настъпване на реални значими вреди от предварителното изпълнение[13] и настъпилите нови обстоятелства след налагането на мярката[14]. Така например по адм. д. № 7179/2015 г. по описа на АССГ, образувано по молби за спиране на предварителното изпълнение на заповедта за експулсиране и заповедта за настаняване в СДВНЧ, съдът постановява, че никое от обстоятелствата, на които се основава искането за спиране, не е възникнало след датата на издаването на заповедта за принудителното настаняване на жалбоподателя. Само по това съображение искането е неоснователно, а съдът не дължи разглеждането на неотносимите доводи за обстоятелства, възникнали преди издаването на заповедта, които са, че жалбоподателят пребивава в България повече от 17 години, през 1999 г. е сключил граждански брак с българска гражданка, има две деца и живее в жилище, собственост на съпругата му. Към жалбата срещу заповедта за експулсиране са представени доказателства за сключен граждански брак, удостоверения за раждане на две деца и нотариален акт за покупко-продажба на недвижимост, установяващи горните твърдения.

„Стандартният“ ред от друга страна е бавен (3 месеца и повече) и не отговоря на изискването на Директивата за бърз съдебен контрол над заповедите за задържане. Така, въпреки наличието на две правни средства за защита, двете нито заедно, нито поотделно не предоставят достатъчно гаранции за правата на задържаните.

-          Своевременно разглеждане на предложенията за продължаване на настаняването

Бързината на производството е безспорен проблем. Административният орган обаче не допринася за неговото преодоляване, а напротив. Съгласно чл. 46а, ал. 3 ЗЧРБ на всеки 6 месеца началникът на специалния дом за временно настаняване на чужденци представя списък на чужденците, които са пребивавали повече от 6 месеца в него поради наличие на пречки за извеждането им от страната. Списъкът се изпраща до административния съд по местонахождението на специалния дом. Едновременно с това и ЗЧРБ, и Директивата определят 6-месечен максимален срок на задържане, който може да бъде продължаван в изключителни ситуации.

 

При прегледа на съдебната практика констатирахме, че служебната проверка се извършва и списъкът се изготвя при изтичането на законовите 6 месеца. Необходимото технологично време след това за изпращане на списъка в съответния съд, разпределяне на делото, насрочване на заседанието и изготвянето на решението неминуемо води до продължаване на задържането в СДВНЧ със средно по два месеца.[15] Дори и не напълно компенсиран този проблем може да бъде преодолян, ако списъците се изготвят и изпращат по-рано.

 

Считаме, че задържането през периода от изтичането на шестте месеца до постановяването на решението на административния съд за продължаването на настаняването е незаконно и че няма ефикасно средство за защита от него. Вярно е, че елемент от сложния фактически състав по продължаване на настаняването е съставянето на списъците по чл. 46а, ал. 3, но без съдебно решение, което да потвърди извода за необходимостта от продължаване на настаняването не може да се твърди, че ограничаването на свободата е законно.

 

ПРЕПОРЪКА 2: Подобряване на процедурата по изготвяне на списъците с имената на лицата, задържани повече от шест месеца, като се даде възможност на съда да се произнесе в рамките на законовия 6-месечен срок.

 

-          Ограничаване на обхвата на съдебния контрол на заповедите за първоначално настаняване

Следва да се отбележи, че съдът, който разглежда законността на задържането не осъществява съдебен контрол върху заповедта за налагане на ПАМ, а само констатира наличието или липсата на такава.[16] При това положение се стига до ситуация, при която на чужденец се налага някоя от мерките по чл. 39а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЧРБ и заедно с това и мярка „настаняване в СДВНЧ“, която да обезпечи изпълнението на другата мярка. Преценката за законосъобразността на мерките по чл. 39а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЧРБ се извършва от ВАС и е по-широка. Тя включва например проверка дали засегнатото лице спада към някоя от категориите уязвими лица. В обхвата на съдебния контрол на настаняването в СДВНЧ не влиза преценката дали задържаният не е уязвимо лице и как би му се отразило престой в СДВНЧ[17]. Така тъй като жалбите срещу двете заповеди се гледат в различни производства пред различни съдилища (ВАС и административен съд), ако гледащият мярката по чл. 39а ЗЧРБ установи, че иде реч за „уязвимо лице“ този извод, не може да повлияе на другия, който гледа настаняването, защото второто производство трябва да е по-бързо и би следвало да е приключило към този момент.

Не са единични и случаите, при които, докато ВАС гледа жалба срещу мярката експулсиране/извеждане, АССГ гледа жалба срещу заповедта за настаняването в СДВНЧ и оставя заповедта в сила единствено защото има валидна заповед за експулсиране. Междувременно обаче ВАС е отменил тази заповед и чужденецът изпада в абсурдната ситуация да бъде настанен в СДВНЧ, но да е с отменена ПАМ „експулсиране“. Това объркващо противоречие може да бъде установено например при прегледа на следните два съдебни акта, постановени по случая на чужденеца Наим Палла – решение и определение по адм. д. № 7179/2015 г. по описа на 15 състав при АССГ и решение по адм. д. № 10513/2015 г. на ВАС, седмо отделение.

-          Открито или закрито съдебно заседание

Съгласно константната съдебна практика на Върховния административен съд (определение № 10417/12.07.2011 г., постановено от ВАС по адм. д. № 8177/2011 г., определение № 9466 от 28.06.2011 г., постановено от ВАС по адм. д. № 7111/2011 г. и др.) съдът следва да остави неприложена регламентираната в чл. 46а, ал. 4 ЗЧРБ процедура по разглеждане на предложенията за продължаване или прекратяване на настаняванията в СДВНЧ в закрито заседание, като противоречаща на разпоредбите на Директива 2008/115/ЕО и вместо нея да проведе спорно, състезателно производство, с равноправно участие на двете страни по правоотношението и осигуряване на правото им на защита в процеса, да събере доказателства за установяване на релевантните факти и да разгледа делото в открито заседание[18]. За съжаление въпреки това позитивно развитие се натъкнахме на дела, по които все още предложенията се гледат в закрито заседание (виж адм. д. № 4260/2015 г. по описа на 16 състав при АССГ; адм. д. № 1194/2015 г. по описа на 3 състав при АССГ и др.), въпреки че предвиденото в закона произнасяне на съда в закрито производство без участието на засегнатото лице и единствено въз основа на изпратения от органа списък не осигурява изпълнение на принципа на ефективна съдебна защита по смисъла на директивата и европейското право (чл. 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз във вр. чл. 51, §1 от Хартата и чл. 6, §1 от Договора за Европейския съюз; чл. 5, §4 във вр. т. 1 (f) и чл. 13 от КЗПЧОС).

-          Ефективно участие на чужденеца, чието настаняване се иска

Ако приемем, че по пътя на съдебното тълкуване е преодолян проблемът с участието на чужденеца в производството по настаняване, то все пак остава въпросът доколко ефективно е това участие.

 

Съгласно съображение 11 на Директивата „Следва да се установи общ минимален набор от правни гаранции, приложими за решенията, свързани с връщането, за да се осигури ефективна защита на интересите на засегнатите лица. Необходимата правна помощ следва да се предостави на лица, които не разполагат с достатъчни средства. Държавите членки следва да предвидят в националното си законодателство в кои случаи правната помощ трябва да се счита за необходима.

 

Съгласно чл. 22, ал. 1, т. 9 от Закона за правната помощ – на чужденци, спрямо които е приложена принудителна административна мярка, и чужденци, настанени в специален дом за временно настаняване на чужденци по реда на ЗЧРБ, които не разполагат със средства и желаят да ползват адвокатска защита, се предоставя безплатно консултация с оглед постигане на споразумение преди започване на съдопроизводството или за завеждане на дело и подготовка на документи за завеждане на дело.

 

Системата за правна помощ по предоставяне на процесуално представителство обхваща случаите, когато страната по административно дело не разполага със средства за заплащане на адвокат, желае да има такъв и интересите на правосъдието изискват това. Преценката дали да назначи особен представител (служебен защитник) е на съда (чл. 23 ЗПП).

 

Законът за чужденците в Република България предвижда задължително предоставяне на юридическа помощ и представителство само на влязъл в страната на законно основание непридружен непълнолетен (чл. 28а, ал. 2 ЗЧРБ).

 

От делата, които прегледахме, са единични случаите, в които на чужденеца, чието настаняване се иска е назначен служебен защитник (напр. адм. д. № 6826/2014 г., по описа на 9 състав при АССГ). Почти във всички случаи се назначава преводач (напр. адм. д. 1535/2014 г. по описа на 12 състав при АССГ; адм.д. № 9054/2013 г. по описа на 3 състав при АССГ, адм. д. № 6950/2013 г. по описа на 11 състав при АССГ). В практиката на АС – гр. Хасково не сме се натъкнали на нарушаването на този стандарт – чужденците присъстват на откритото съдебно заседание и имат назначен преводач.

Въведеният с в чл. 46а, ал. 4 термин „заинтересован чужденец“ е неточен и от прегледаната от нас практика не става ясно дали съдилищата го приемат като припокриващ се напълно с понятието „заинтересовано лице“ по АПК, което се уведомява за образуваното на административното производство и се конституира служебно от съда при оспорване на ИАА (чл. 26 и чл. 154)[19]. Дори и това да е така обаче проблем може да се постави при искането за присъждане на разноски от страна на задържаното лице. Съгласно чл. 143 АПК право на разноски в производството по оспорване на ИАА има само оспорилият акта, но не и заинтересованото лице. Т.е. чужденецът няма право на разноски по делата по чл. 46а, ал. 4, когато съдът трябва да се произнесе служебно или по молба на заинтересования чужденец относно продължаването или прекратяването на настаняването

Тъй като прегледът на съдебната практика е направен на база публикуваните съдебни актове на електронните страници на съдилищата, а не чрез запознаване с цялата преписка, е трудно да се установи дали при конституирането на чужденеца по делото, му се дават указания, че може да поиска да му бъде назначен служебен защитник или че трябва да представи доказателства, че (не)разполага със средства за издръжка, че има адрес, работа или социална среда, което се взима предвид при преценката дали мярката настаняване в СДВНЧ да бъде заменена с по-лека. От малкото публикувани определения за насрочване на делото за разглеждане в открито заседание може да бъде направен изводът, че такива указания не се дават[20].

 

Препоръка 3: Да се съобрази съдебната практика и закона с изискванията на международните актове за ефективно участие на чужденеца, чието задържане се иска в съдебното производство. Да се регламентират условията за назначаване на процесуален представител и преводач. Като страна в производството лицето своевременно да бъде уведомявано за процесуалните му права. Да се прецизира законовия текст, като се регламентира право на задържаното лице да претендира възстановяване на направените в съдебните производства по чл. 46а разноски.

 

Съдебна практика във връзка с контрола върху продължаването на срока на задържането на чужденци в СДВНЧ съгласно чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ

 

Чл. 15 § 6 от Директива 2008/115/ЕО предвижда, че „Държавите-членки не могат да удължават посочения в параграф 5 срок освен за ограничен срок, който не надвишава допълнителни дванадесет месеца в съответствие с националното законодателство, в случаите когато, независимо от положените от тях разумни усилия, е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго поради:

а) липса на съдействие от съответния гражданин на трета страна или;

б) забавяне при получаването на необходимата документация от трети страни.

Както бе посочено по-горе, съгласно чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ по изключение, когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи или има забавяне при получаване на необходимите документи за принудителното отвеждане или експулсиране, срокът на настаняването може да бъде продължен допълнително до 12 месеца.

-          При обсъждане на предпоставките за продължаване на срока за задържане разглежда ли се дали продължават да съществуват предпоставките за задържане на лицето по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ, съответно дали са налице предпоставките по чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ

 

Съгласно чл. 15, § 4 от Директива 2008/115/ЕО лицето трябва да бъде незабавно освободено, когато предпоставките за задържане са отпаднали. Това може да стане във всеки един момент, дори и преди изтичане на първоначалния шестмесечен срок на задържането[21]. Това означава, че съдебният орган, който се произнася по искане за продължаване на задържането, за да се определи дали е оправдано продължаване на задържането, трябва да разполага с възможност да се произнася по всички относими от фактическа и правна страна данни. Изисква се задълбочена проверка на конкретните факти във всеки отделен случай. Съдебният орган, който се произнася по искане за продължаване на задържането, трябва да вземе предвид не само фактите и доказателствата, посочени от постановилия първоначалното задържане административен орган, но и всички евентуални съображения на задържания чужденец[22]. Ако обаче решаващият орган, за да обоснове продължаване на задържането за повече от 6 месеца, може да се позове само на предпоставките на чл. 15 § 1 от Директива 2008/115/ЕО, очертаващи случаите, в които един чужденец може да бъде първоначално задържан, това би обезсмислило съществуването на разпоредбата на чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО. При прегледа на съдебната практика на административните съдилища по продължаването на срока на задържането на чужденци в СДВНЧ за повече от 6 месеца, прави впечатление, че в по-голямата си част, в определенията си съдът обсъжда както наличието на предпоставките за продължаване на срока, така и на тези за първоначалното задържане. В някои определения, относно продължаването на срока на задържането обаче, съдът изобщо не разглежда наличието на предпоставките за продължаване на задържането по чл. 44, ал. 8 (съответно чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО)[23]. Срещат се решения за продължаване на задържането за повече от 6 месеца, в които като основание за продължаване на задържането се посочва единствено наличието на предпоставката за първоначално задържане „опасност лицето да се укрие“. В едно такова решение ВАС отбелязва, че „[с]лед анализ на доказателствата и предвид обстоятелството, че чужденецът е без документи за самоличност, съдът е стигнал до извод, че опасността да се укрие не е отпаднала към момента на продължаване на принудителното настаняване – т.е. че не са налице предпоставки за налагане на по-лека мярка … В случая спрямо лицето не може да се приложи ефективно друга по-лека принудителна мярка. Правилен е изводът на съда, че тъй като лицето е с неустановена самоличност, не разполага с място за живеене в страната и парични средства, то налагането на по-леки мерки би било безрезултатно.[24]

В други решения, освен с основанията по чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ, съдът обосновава акта си, като добавя и допълнителни основания за продължаване на срока за задържане в СДВНЧ, извън посочените в ал. 8 на чл. 44 от ЗЧРБ и в чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО[25].

-          Съществува ли разумна възможност за принудителното извеждане на чужденеца

Съгласно чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ, „…Когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая се установи, че вече не съществува разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане на чужденеца, лицето се освобождава незабавно“. Тази разпоредба беше приета с измененията и допълненията на закона в Държавен вестник бр. 70 от 2013 г. и беше предизвикана от решението на СЕС по делото Кадзоев[26].

Възможността за извеждане трябва да бъде разумна и реалистична, а не абстрактна и теоретична. В становището си, представено на 10 ноември 2009 г. по делото Кадзоев C-357/09 PPU § 95, Генералният адвокат, подчертава: „Както обаче следва от текста на член 15, параграф 4 от директивата за връщане, в това отношение не е достатъчно да съществува абстрактна или теоретична възможност за извеждане без яснота кога ще бъде извършено извеждането и дали е възможно. Трябва да съществува „разумна“, т.е. реалистично изглеждаща, възможност за извеждане на задържаното лице в разумен срок.“[27]

В този смисъл е и решението по делото Амие и други срещу България[28], където ЕСПЧ отбелязва, че „… ако компетентните органи са наясно – както те със сигурност са били в конкретния случай – с тези трудности, те следва да преценят дали извеждането от страната е реалистична перспектива и съответно, дали задържането с цел извеждане е оправдано от самото начало, и продължава ли да бъде такова“.

В решението си по делото Mikolenko v. Estonia[29], ЕСПЧ посочва, че още в началото на задържането на господин Миколенко, скоро след като властите са предприели действия да му бъдат издадени документи, е станало ясно, че тези опити са обречени на провал, тъй като жалбоподателят отказвал да сътрудничи с руските власти, които е трябвало да му издадат документи, но които нямали готовност да го сторят при липсата на подписана от него молба, както и да приемат временни документи за пътуване, издадени от естонските власти. Така извеждането на жалбоподателя било на практика невъзможно, тъй като при всички положения се изисквало неговото съдействие, което обаче той не желаел да окаже. ЕСПЧ посочва, че макар и държавата да има „неотменимо суверенно право да контролира чужденците, които влизат и пребивават на нейната територия“, задържането на чужденците е допустимо само в съответствие с чл. 5 § 1 (f) от ЕКПЧ, ако е било предприето с оглед тяхното депортиране. ЕСПЧ намира, че продължаващото задържане на жалбоподателя не може да се приеме, че е с оглед депортирането му, тъй като то е станало невъзможно.

В практиката си по сходни случаи националният съд обикновено не достига до подобни изводи. В определение № 6402 от 2 юни 2015 г. по адм. дело № 6202/2015 г. на ВАС, с което е потвърдено определение № 142 от 29.04.2015 г. по адм. дело № 173/2015 г. на АС Хасково, ВАС е разгледал случай, в който задържаният чужденец няма валиден документ самоличност и отказва да попълни декларация с лични данни. Отбелязва се, че „предвид установената политика на посолството на Алжир в София – да бъдат издавани удостоверителни документи на гражданите на Алжир, с които да напуснат страната, само ако те изрично го заявят пред тях и им съдействат, като предоставят личните си данни или копия от удостоверителни документи, поведението на чужденеца правилно е квалифицирано като отказ за съдействие на компетентните органи за организиране на извеждането му“[30]. В определението се посочва, че с оглед наличието на данни за продължаващите преговори с посланика на Алжир, с цел репатриране на незаконно преминалите българската граница алжирски граждани, не може да се направи извод, че вече не съществува разумна възможност за извеждане на лицето по правни или други съображения и следователно чл. 15, § 4 от Директива 2008/115/ЕО не може да намери приложение.

Реалистичната възможност за принудителното извеждане на чужденеца престава да съществува също и когато държавата, в която следва да бъде върнат не потвърждава неговата националност[31].

Оценката дали възможността за принудително извеждане е реалистична може да бъде извършена като съдът изиска от властите да посочат какви конкретни мерки смятат да предприемат с оглед отстраняване на пречките за извеждане, в какви срокове това се предвижда да стане, данни, включително и статистически, за предишни сходни случаи, при които операцията по извеждане на други чужденци е била проведена успешно. В тежест на властите е да убедят съда, че има реалистична възможност, лицето да бъде изведено. Към този стандарт се придържа АССГ в определение № 2973 от 20.06.2014 г. по дело № 1535/2014 г., в което се отбелязва: „Освен това от страна на Дирекция „Миграция“, не са посочени конкретни действия, които възнамеряват да извършат и за които е необходимо присъствието на г-н Махди. Възможните действия касаят контакти с посолството на С., за което видно от изявлението на процесуалния представител на директора на Дирекция „Миграция“, не е необходимо съгласието или каквото и да е друго изявление или присъствие от страна на г-н Махди“. Това определение обаче е по-скоро изключение[32]. В повечето актове, които бяха прегледани, съдът се задоволява с това формално да констатира теоретичната, абстрактна възможност от извеждане, като приеме, че „не са представени доказателства, че вече не съществува разумна възможност за извеждане на лицето по правни и други съображения[33], вместо да изиска от властите конкретно да посочат данни, от които става ясно, че извеждането е реалистично и ще се случи в обозримо бъдеще, възможно най-скоро[34].Така е и в по-голямата част от съдебните решения на АС – гр. Хасково (Виж напр. адм. д. № 269/2014 г. на АС – гр. Хасково, № 292/2014 г. на АС – гр. Хасково, № 341/2014 г. на АС – гр. Хасково и др.)

 

-          Положени ли са „разумни усилия“ за своевременно приключване на операцията по извеждането

 

Чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО изисква държавите да положат разумни усилия за своевременно приключване на операцията по извеждане на чужденеца. Чл. 48, ал. 8 от ЗЧРБ не предвижда изрично такова изискване.

За да са спазени стандартите, установени в Директива 2008/115/ЕО, съдът, още преди да провери дали е налице липса на съдействие от страна на чужденеца, трябва да е установил, че операцията по извеждане продължава по-дълго от предвиденото независимо от положените разумни усилия, което означава властите активно да са полагали и да продължават да полагат усилия за своевременното извеждане на лицето[35].

За да се приеме, че властите са положили всички разумни усилия, за да осъществят операцията по извеждане, и че е налице липса на съдействие от страна на съответния гражданин на трета страна, е необходимо съдът да извърши подробна проверка на фактическите обстоятелства, отнасящи се към целия срок на първоначалното задържане[36].

Също така, съгласно практиката на ЕСПЧ липсата на съдействие от страна на задържаното лице не освобождава властите от задължението им да провеждат процедурите по извеждане „с достатъчно усърдие“, и ако не го направят властите не биха могли да се позовават на критерия „липса на съдействие“, за да оправдаят продължаването на задържането[37].

В този смисъл, в решение по делото Mikolenko v. Estonia (цитирано по-горе), ЕСПЧ напомня, че лишаването от свобода съгласно чл. 5 § 1 (f) от ЕКПЧ е оправдано дотолкова, доколкото се провеждат процедурите по извеждането. Следователно, ако процедурите не се провеждат с необходимото усърдие, задържането престава да бъде оправдано[38].

В някои свои решения за продължаване на задържането в СДВНЧ повече от 6 месеца, съдът изобщо не обсъжда въпросите дали държавата е положила разумни усилия за своевременното приключване на операцията по извеждането[39].

Решенията, в които е разгледан въпросът дали държавата е положила разумни усилия за своевременно извеждане от страната, разкриват разнообразни подходи. Така например в някои определения, ВАС приема, че изпращането на две писма от един български държавен орган до друг, а именно от Директор на Дирекция „Миграция“ до Директор на Дирекция „Консулски отношения“ при Министерство на външните работи, съответно на 18.07.2014 г. и на 30.09.2014 г., е достатъчно за да се приеме, че държавата е положила разумни усилия за своевременното провеждане на операцията по извеждане. Особеното в този случай е, че решението на ВАС е постановено на 22 юли 2015 г., като за периода септември 2014 г. – юли 2015 г. няма данни Дирекция „Консулски отношения“ при Министерство на външните работи да се е обръщала към близкото дипломатическо представителство на Гамбия, каквото е било искането за съдействие от страна на Директора на Дирекция „Миграция“, нито пък да са предприемани някакви други действия от държавните органи в рамките на близо една година по извеждане на задържания чужденец, въпреки това срокът за задържане в СДВНЧ е бил удължаван два пъти по 6 месеца[40]. В друго определение, с което ВАС отменя определението на АССГ, с което е отказано продължаване на срока на задържане, се посочва, че „по делото са представени докладна записка от 25.09.2014 год., писма от 10.09.2014 г., от 2.10.2014 г., от 7.11.2014 год. на представители на Дирекция „Миграция“ и ГД „Гранична полиция“ до директора на Дирекция „Близък Изток и Африка“ в Министерството на външните работи и до директора на ДКИАД – МВР, които сочат на полагани от органа разумни усилия за извършване на операцията по извеждането“[41].

Друг пример, в който ВАС приема, че административният орган е положил разумни усилия, е по случай, при който лицето е настанено в СДВНЧ на 24.09.2013 г. Една година по-късно с писмо рег. № 536400-16985 от 08.09.2014 г. на Дирекция „Миграция” е направено запитване до посолството на Алжир, за потвърждаване самоличността на чужденеца, като към датата на постановяване на определението няма получен отговор[42]. Подобна съдебна практика се развива и от АС – гр. Хасково[43] – например в съдебния акт по адм. д. № 780/2014 г. се казва: „В хода на съдебното производство са ангажирани и доказателства, че са предприети действия за изпълнение на наложената ПАМ „принудително отвеждане до границата на Република България“. Представено е писмо рег.№536400-17094/09.09.2014г. на Началника на СДВНЧ-Любимец до посолството на Алжирска народно – демократична република, в което е направено искане да бъде потвърдена самоличността на чужденеца. Не се установява към момента да е получен отговор по искането. Безспорно е налице забавяне при получаване на поисканите документи и това забавяне е независимо от положените от органите на Дирекция „Миграция” „разумни усилия” по смисъла на Член 15, параграф 6 от Директива 2008/115/ЕО.“

В определение № 8953 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 8041/2015 г. на ВАС, което оставя в сила определение № 179 от 09.06.2015 г. по адм. дело № 255/2015 г. на АС – Хасково прави впечатление стриктното придържане към описаните по-горе европейски и международни стандарти. Според ВАС правилно първоинстанционният съд е приел, че за да бъде продължен срокът на задържане на чужденеца, „органът следва да докаже, че полага „разумни усилия“ за извеждане на чужденеца от страната, но операцията по извеждането му продължава по-дълго поради липса на съдействие на гражданина на трета страна или поради забавяне на необходимите документи от трети страни“. В разгледания случай по делото не са представени писмени доказателства, които да покажат, че от страна на миграционните власти има предприети реални действия, насочени към непосредственото изпълнение на наложените на чужденеца мерки. ВАС приема, че представената пред него като писмено доказателство Вербална нота с дата 16.03.2015 г., не касае конкретното производство и не оборва извода на съда за липса на доказателства от страна на органа за извършване на действия, насочени към непосредственото изпълнение на наложените ПАМ. По делото не са били представени доказателства, че от посолството на Афганистан е било поискано издаването на документи на лицето. Няма също така данни от там да е отказано съдействие в насока потвърждаване на заявената от чужденеца самоличност.

На следващо място ВАС отбелязва: „В действителност, за да се установи наличието на едната алтернативно предвидена в същата норма хипотеза за продължаване на срока за настаняване, са необходими надлежни писмени доказателства за предприети от компетентните български органи действия и мерки за получаване на необходимите за принудителното отвеждане или експулсиране документи. Едва след доказване, че такива мерки са предприети, може да се извършва и преценката дали има забавяне при получаването на документите и дали това забавяне е независимо от положените от органите на Дирекция „Миграция” „разумни усилия” по смисъла на Член 15, параграф 6 от Директива 2008/115/ЕО …[44]. За същото следи и АС – гр. Хасково[45] – например в адм. д. № 402/2014 г. „В хода на съдебното производство са ангажирани писмени доказателства за предприети действия по изпълнение на наложената ПАМ „Принудително отвеждане до границата на Република България”, а именно представено е писмо Рег. № 536400-1933/11.02.2014 г. на Директора на Дирекция „Миграция” – МВР до Посолството на К. М., с което във връзка с издадени заповеди за налагане на принудителни административни мерки спрямо изброени лица, които не притежават валидни документи за задгранично пътуване и са заявили, че са граждани на К. М., е направено искане от Консулската служба при Посолството да бъде потвърдена самоличността на тези лица и им бъдат издадени безплатни пасавани, за да напуснат Република България и да се завърнат в К. М.. Такова искане е направено включително за заинтересованата страна по делото М.З. /M. Z./, роден на *** г., с оглед да бъде реализирано извеждането му от Р.България. Доколкото се удостоверява, че към настоящ момент няма върнат отговор от запитаното посолство, то съдът приема за доказано, че от страна на компетентните органи в изтеклия шестмесечен срок са предприети действия по подготвяне изпълнението на наложената на чужденеца ПАМ, т.е. налице е надлежно изпълнение на процедурите по извеждане на чужденеца. Безспорно е налице забавяне при получаване на поисканите от посолството документи и това забавяне е независимо от положените от органите на Дирекция „Миграция” „разумни усилия” по смисъла на Член 15, параграф 6 от Директива 2008/115/ЕО“.

В друго определение на ВАС, съдът задълбочено е изследвал въпроса дали държавата е положила разумни усилия за своевременно извеждане на чужденеца. Въпреки че е отбелязал, че „изпращането само на едно писмо до посолството на Палестина, не означава адекватност в действията по изпълнение на мярката. Настоящата съдебна инстанция намира за необходимо да посочи, че не са предприети мерки пред посолство на Тунис“, ВАС продължава срока на задържането с още 6 месеца, като приема, че е спазено „условието по чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО, защото спрямо лицето не може да се приложи друга ефективна и по-лека принудителна мярка. Чужденецът изрично заявява, че не иска да се завърне в родината си, не съдейства за доброволно завръщане и е налице забавяне в процедурата по получаване на необходимите документи за извеждането му, което налага кореспонденция с посолствата на Тунис и Палестина[46].

Друг пример, в който липсата на активни усилия по извеждане на лицето от страна на властите, е била констатирана от съда в определение № 5513 от 14 май 2015 г. по адм. дело № 4107/2015 г. на ВАС, в което се посочва, че: „След датата 21.10.2014 г. няма данни за активни действия от служителите на Дирекция „Миграция“ ГДГП за идентифициране на жалбоподателя и извеждането му от страната, което може да осуети изпълнението на принудителната административна мярка“. Въпреки тази констатация съдът оставя в сила определението, с което е било продължено задържането на чужденеца в СДВНЧ[47].

ПРЕПОРЪКА 4: Уеднаквяване на съдебната практика по чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ и привеждането й в съответствие с международните актове и практиката на Съда в Страсбург и СЕС. Въвеждането на изискването за полагане на „разумни усилия“ съобразно текста на чл. 15, ал. 6 от Директива 2008/115/ЕО.

 

 

-          лицето отказва да съдейства на компетентните органи

 

Чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ допуска продължаване на задържането в СДВНЧ, в случай че лицето отказва да съдейства на компетентните органи. За сравнение чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО предвижда, че държавите могат да удължават посочения срок, в случаите когато, независимо от положените от тях разумни усилия, е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго, не поради някаква друга причина, а точно поради липса на съдействие от съответния гражданин на трета страна или забавяне при получаването на необходимата документация от трети страни. Също така не всеки отказ от съдействие на компетентните органи може да оправдае продължаване на задържането в СДВНЧ, а само такъв отказ от съдействие, поради който операцията по извеждането може да продължи по-дълго.

Съгласно практиката на СЕС „липсата на съдействие“ предполага органът, който се произнася по искането за продължаване на задържането, да провери, от една страна, какво е било поведението на чужденеца през срока на първоначалното задържане, за да установи дали същият не е оказвал съдействие на компетентните органи във връзка с осъществяването на операцията по извеждане, и от друга страна, вероятно ли е операцията по извеждане да продължава по-дълго от предвиденото поради поведението на този гражданин. Ако извеждането му продължава или е продължило по-дълго от предвиденото поради друга причина, не може да се установи наличие на причинно-следствена връзка между поведението на съответния гражданин и продължителността на операцията, а следователно не може да се установи и липса на съдействие от негова страна[48].

Понякога, когато се произнася по продължаването на задържането на чужденци за повече от 6 месеца, съдът изследва дали е налице причинно-следствена връзка между отказа на лицето да съдейства и забавянето на извеждането[49]. В по-голямата част от разгледаните актове подобна връзка не се търси. Не се намира и съдебна практика на АС – гр. Хасково, в които да се посочи ясно причинно-следствената връзка между отказа от съдействие на чужденеца и забавянето на извеждането от страна на властите.

Съдът разглежда различни хипотези, в които приема, че е налице липса на съдействие от лицето:

-          Отказ на лицето да се върне доброволно

 

Отказът на лицето да се върне доброволно е едно от най-често срещаните основания, поради които съдът прима, че е налице хипотезата на чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ за продължаване на задържането, че „лицето отказва да съдейства на компетентните органи“[50]. В противоречие на тази хипотеза са постановените определения на АС – гр. Хасково по адм. д. № 123/2015 г. на ХАС, адм. д. № 148/2015 г. ХАС, № 755/2014 г. на ХАС, адм. д. № 688/2014 г. на ХАС, адм. д. № 679/2014 г. на ХАС, адм. д. № 658/2014 г. на ХАС. Практиката на Административен съд – гр. Хасково ясно показва, че отказът на лицето да се върне доброволно, не е самостоятелно основание да бъде същото задържано. Така в определение по адм. д. № 123/2015 г. на ХАС за отказ от съдействие се счита, отказът на лицето да бъде регистрирано по реда на ЗУБ, но и то не е самостоятелна предпоставка, а само кумулативна предпоставка наред с това, че подава ВТОРА молба за закрила до ДАБ, която по своя характер е само формална. В адм. д. № 148/2015 г. на ХАС също се сочи, че лицето отказва да се върне доброволно в родината си, но и тук това обстоятелство не е счетено за достатъчно от съда, за да бъде задържано лицето. Изрично се изтъква, че няма доказателства за предприети действия по изпълнението на ПАМ и лицето бива освободено. В определенията по адм. д. № 658/2014 г. и № 755/2014 г. съдът изрично посочва, че Отказът на задържаното лице за доброволно завръщане в страната му на произход или трета сигурна страна, не е въздигнато от закона условие за изпълнението на ПАМ, поради което и с него чуждият гражданин не възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането. Непопълването от страна на чужденеца на декларация за доброволно завръщане в страната му по произход не следва да се квалифицира като отказ за съдействие на компетентния орган по смисъла на чл.44, ал.8 от ЗЧРБ“.

 

-          Липсата на документи като отказ от съдействие

 

Въпреки че, както отбелязва ВАС в едно свое определение, „непредставянето от страна на принудително задържаното лице на документи за самоличност, което е обективно невъзможно при тяхната липса, не може да се определя като отказ за съдействие на компетентните органи по смисъла на чл. 44, ал. 8, изр. трето, предл. първо от ЗЧРБ“[51], в множество от разгледаните актове съдът стига до обратния извод[52].

 

-          Отказ на лицето да подпише декларация за доброволното си завръщане[53]

В някои определения ВАС приема, че обстоятелството, че жалбоподателят е отказал да попълни декларация за завръщане в страната по произход не може да се окачестви като липса на съдействие[54]. В други, при обосноваване на липсата на съдействие по чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ като основание за продължаване на задържането съдът се позовава на това, че лицето е отказало да подпише декларация за доброволно завръщане. Например в определение № 5513 от 14 май 2015 г. по адм. дело № 4107/2015 г. на ВАС се отбелязва, че „Лицето не желае да се върне доброволно в Алжир, която е декларирал като държава на произход. Отказва да съдейства с подписване на декларация за доброволно връщане, а това е изискване на посолството на Алжир във връзка с националното й законодателство относно идентифициране на гражданите й. Поради това към момента на постановяване на определението е налице основание за продължаване на принудителното настаняване на основание чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ. Настоящата хипотеза е „отказ на чужденеца за съдействие на компетентните органи за принудително отвеждане.“[55].

-          има забавяне при получаване на необходимите документи за принудителното отвеждане или експулсиране

Проблемите, свързани с прилагането на критерия за продължаване на задържането поради забавяне при получаване на необходимите документи, са разгледани в контекста на въпроса за полагане на разумни усилия от страна на властите, за своевременно извеждане на лицето, разгледан по-горе.

-          случаи, при които настанените в СДВНЧ лица търсят международна закрила

С подаването на молбата за предоставяне на статус на бежанец правният статус на чужденеца от незаконно пребиваващ на територията на страната се променя на търсещо международна закрила лице. Съгласно чл. 58, ал. 1 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) производството за предоставяне на убежище започва с подаването на молба от чужденеца и следователно именно от този момент лицето придобива статус на търсещо международна закрила. От датата на подаване на молбата следва да се прилагат други правни норми, а не тези по чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ. В тази връзка съображение 9 от Директива 2008/115 изрично сочи, че „В съответствие с Директива 2005/85/ЕО на Съвета от 1 декември 2005 г. относно минимални норми относно процедурата за предоставяне или отнемане на статут на бежанец в държавите-членки, гражданин на трета страна, който е подал молба за убежище в държава-членка, не следва да бъде считан за лице, което е в незаконен престой на територията на държавата-членка, до влизането в сила на отрицателно решение относно молбата или на решение, прекратяващо правото му на престой като кандидат за убежище“.

В периода, който се обхваща от настоящия анализ, са действали различни норми на актове на Европейския съюз, които са относими към въпроса за задържането на лица търсещи убежище, а именно:

-          Чл. 7 от Директива 2003/9/ЕО на Съвета от 27 януари 2003 година за определяне на минимални стандарти относно приемането на лица, търсещи убежище (ОВ L 31, стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 6, стр. 48) (отменена на 20/07/2015 г.)

-          Чл. 18 от Директива 2005/85/ЕО на Съвета от 1 декември 2005 година относно минимални норми относно процедурата за предоставяне или отнемане на статут на бежанец в държавите-членки (отменена на 20/07/2015 г.)

-          Чл. 26 от Директива 2013/32/ЕС от 26 юни 2013 година относно общите процедури за предоставяне и отнемане на международна закрила

-          Чл. 7, 8, 9 и 10 от Директива 2013/33/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година за определяне на стандарти относно приемането на кандидати за международна закрила

По силата на член 7, § 1 и 3 от Директива 2003/9/ЕО (съответно Директива 2013/33/ЕС) лицата, търсещи убежище, могат да се движат свободно на територията на държавата членка, където са приети, или в рамките на зона, която им е определена от тази държава членка, но ако е необходимо, държавите членки могат да задължат лицето, търсещо убежище, да пребивава на определено в съответствие с тяхното национално право място например поради правни съображения или по съображения за обществен ред. Задържането обаче, с цел извеждане на незаконно пребиваващ чужденец, уредено в чл. 44, ал. 6 и 8 от ЗЧРБ и чл. 15 Директива 2008/115, от една страна, и задържането, постановено по отношение на лице, търсещо убежище, предвидено в чл. 7 Директива 2003/9 и чл. 18 Директива 2005/85, съответно Директива 2013/32/ЕС и Директива 2013/33/ЕС от друга страна, се обуславя от различни правни режими[56].

Когато молбата за убежище е подадена, след като лицето е задържано на основание чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, т.е. като незаконно пребиваващ в страната чужденец, тъй като поведението му буди опасения, че, ако не бъде задържан, ще се укрие и следователно ще възпрепятства извеждането си, държавата може да постанови задържане, но то трябва да е мотивирано с индивидуалното поведение на лицето по повод подаването на молбата за убежище и целените с нея резултати, а не с необходимостта от изпълнение на принудителни административни мерки по ЗЧРБ. Задържането не може да бъде единствено поради това, че лицето търси убежище – чл. 18, § 1 Директива 2005/85/ЕО (съответно чл. 8, § 1 от Директива 2013/33/ЕС). Следователно в случай на подаване на молба за убежище от лице, настанено в СДВНЧ на основание чл. 44, ал. 6 и 8 от ЗЧРБ задържането на това основание следва да бъде прекратено поради отпадане на предпоставките. Органът, под чиято юрисдикция е лицето, което търси закрила, или друг изрично оправомощен орган, може да постанови задържане на лицето в качеството му на лице, което търси закрила, но само ако: а) са налице обстоятелства, характерни за неговото индивидуално поведение преди и по време на подаване на молбата за убежище, б) националното право допуска такова задържане и урежда основанията, при което то може да бъде извършено и в) то е в съответствие със задълженията на държавата, произтичащи от международното право и правото на Европейския съюз, като на лицето следва да бъде осигурена възможност за незабавна съдебна защита[57].

За периода на настоящия анализ, националното право не е предвиждало възможност на лице, което има статус на търсещо закрила, да бъде наложена принудителна административна мярка „временно задържане“. Право на държавата членка е да прецени дали ще уреди такава процедура и как ще я уреди[58]. Директива 2005/85/ЕО, съответно Директива 2013/33/ЕС задължават държавите-членки да осигурят при такова задържане право на незабавна съдебна защита.

Следователно, ако националното ни право предвиждаше възможност за принудително задържане на лице, което има статус на търсещ закрила и ако поведението на това лице буди за органа, под чиято юрисдикция то се намира или за изрично оправомощения орган, опасения, че молбата за убежище е подадена само и единствено да се забави или изобщо застраши изпълнението на решението за връщане, то органът би могъл да постанови задържане[59]. В прегледаната съдебна практика бяха открити и съдебни актове, по които съдът е възприел различен подход, като приема, че продължаването на задържането се оказва обективно необходимо да се предотврати опасността засегнатото лице окончателно да избегне връщането си. Такъв пример е определение № 1561 от 12 февруари 2015 г. по адм. дело № 444/2015 г., с което ВАС продължава срока на задържане на чужденец, като достига до следните изводи: „Доколкото се поставя въпросът дали подадената молба за закрила има ли суспензивно действие спрямо всички последващи мерки спрямо лицето и представлява ли същата настъпило обстоятелство, което съдът следва да вземе предвид, респективно обстоятелството да е от значение за изхода от спора, в решението на СЕС по дело С-534/11 е казано, че „Що се отнася до положение като разглежданото в главното производство, в което, от една страна, гражданинът на трета страна е задържан на основание член 15 от Директива 2008/115, тъй като неговото поведение буди опасения, че ако не бъде задържан, той ще се укрие и ще възпрепятства извеждането си, а от друга страна, молбата за убежище изглежда е подадена с единствената цел да забави и дори да застраши изпълнението на решението прието за неговото връщане, следва да се констатира, че такива обстоятелства действително могат да обосноват задържането на посочения гражданин да продължи дори след подаването на молба за убежище.” Доколко при такива условия продължаването на задържането се оказва обективно необходимо, за да се предотврати опасността засегнатото лице окончателно да избегне връщането си, това продължаване е допустимо и съгласно член 7, параграф 3 от Директива 2003/9.” В цитираното определение не се обсъжда дали националното право допуска такова задържане и дали урежда основанията, при което то може да бъде извършено[60]. В случая задържането в СДВНЧ се продължава на основанията за задържане на незаконно пребиваващи чужденци, а не на специфичните основания, на които може да бъде задържан кандидатстващият за международна закрила, въпреки че с промяната на правния статус на лицето отпада правното основание за неговото задържане в СДВНЧ и органът следва да преразгледа акта си[61].

-          случаи, в които се декларира отказ от регистрация по Закона за убежището и бежанците

 

При прегледа на съдебната практика бяха разгледани дела, в които чужденците декларират отказ от регистрация по ЗУБ. В по-голямата част от разгледаните определения, в подобни хипотези съдът приема, че поради това, че лицето е отказало регистрацията по ЗУБ, има липса на съдействие от гражданина на третата стана за изпълнение на наложената мярка „принудително отвеждане до границата на Република България“[62]. Така например Административен съд – гр. Хасково в определението си по адм. д. № 123 г. се мотивира така: в случая убедително се доказва наличие на основание за продължаване срока на настаняване на заинтересованата страна А.Д., родена на ***г. в Кот Д`Ивоар, гражданка на Кот Д`Ивоар по реда на чл.46а, ал.3 от ЗЧРБ във вр. чл.44, ал.8 ЗЧРБ. По делото е безспорно установено, че чужденката не разполага с валиден документ за задгранично пътуване и отказва да съдейства на компетентните органи да изпълнят постановената ПАМ по ЗЧРБ – „отвеждане до границата на Р.България”, както и че със своето поведение същата създава пречки за това. Горния извод съдът прави въз основа на безспорно установените факти, че от момента на задържането и, чужденката отказва да попълни декларация за доброволно завръщане, подава молба за закрила до ДАБ, като в същото време отказва да бъде регистрирана по реда на ЗУБ, с което поведение забавя предприемането на действия по изпълнение на наложената и мярка „принудително отвеждане до границата на страната”. Подобна е и мотивацията на съда в определението по адм. д. № 688/2014 г. АС – гр. Хасково: в случая се доказва наличие на второто основание за продължаване срока на настаняване на заинтересованата страна У.Ш. по реда на чл.46а, ал. 3 от ЗЧРБ във вр. чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ. По делото е безспорно установено, че чужденецът не разполага с валиден национален документ за задгранично пътуване или друг документ за самоличност. Установява се също, че при първоначалното си настаняване чужденецът сочи че е от Палестина, докато в с.з. от 21.10.2014 г. посочва, че е от Алжир. Също така се установява и че лицето първоначално подава молба за закрила до ДАБ, която оттегля, а впоследствие отново подновява искането си за убежище до ДАБ, като се установява, че по повторно депозираната молба няма извършена регистрация на лицето в ДАБ. Чрез фактите на промяна на заявената страна на произход, от Палестина на Алжир, и подаването на втора молба до ДАБ след направен отказ от първоначално подадената такава, съдът приема, че поведението на настанения в СДВНЧ чужденец следва да се определи, като такова обективно създаващо пречки за изпълнение на заповедта за отвеждането му до границата, респ. е налице отказ от съдействие на миграционните власти да изпълнят наложената ПАМ по ЗЧРБ.“

В определение № 7687, от 25 юни 2015 г. по адм. дело № 6333/2015 г. на ВАС този въпрос е разгледан по-задълбочено. ВАС обсъжда дали констативният протокол, който сочи, че лицето отказва регистрация по ЗУБ е подписан от самото лице. По делото е била дадена възможност задържаният чужденец да се яви лично и изрично да посочи, че е отказал регистрация, защото му казали, че процедурата ще продължи в лагера от затворен тип в Любимец. В случая също така ВАС изследва дали по делото има доказателства, че на лицето е разяснено какви са правните последици от отказа да бъде регистриран. Накрая съдът заключава, че с процесния „отказ от регистрация“ не е настъпила промяна в правния статус на чужденеца и той продължава да бъде лице, което търси закрила. Както беше посочено по-горе обаче, подобен задълбочен подход към изследване на проблема с отказите от регистрация не е присъщ за по-голямата част от разгледаните дела, касаещи този въпрос, а по-скоро е изключение[63].

- настаняване на непридружени непълнолетни

Съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ „Принудително настаняване не се прилага по отношение на непридружените малолетни и непълнолетни лица.“ При прегледа на съдебната практика не бяха открити множество съдебни производства, които да касаят задържането на малолетни лица. Казусът, който АССГ е разгледал по адм. д. № 12484/2013 г., се отнася за баща на непридружено малолетно дете, за което в момента полагат грижи други хора, също търсещи закрила чужденци.

           Съдебна практика по Закона за отговорността на държавата и общините за вреди

За разглеждания период бе открито само един казус, разгледан на две инстанции (АССГ и ВАС), по който да е повдигната претенция за заплащане на вреди, причинени на чужденец в резултат на задържането му в СДВНЧ. Първоинстанционното производство е било водено под № 7047/2013 г. АССГ по иск с пр. осн. чл. 1 ЗОДОВ – Сейду Коуяте от Кот Д‘Ивоар. В случая ищецът претендира неимуществени вреди от бездействие на длъжностните лица да регистрират молбата му за закрила. Съдът приема, че са налице два от елементите на фактическия състав на отговорността на държавата по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ – незаконосъобразно бездействие при и по повод изпълнение на административната дейност. С решение от 18.12.2013 г. АССГ е уважил иска срещу ДАБ за претърпени неимуществени вреди в резултат на душевни страдания, стрес и дискомфорт в периода на принудителното му настаняване в СДВНЧ от подаване на молба за закрила по ЗУБ на 4.12.2012 г. до извеждането на лицето от СДВНЧ на 25.03.2013 г.

Същото е разгледано и от ВАС – адм. д. № 2577/2014 г. по описа на ВАС, трето отделение, с което е отменено решението на АССГ. ВАС се аргументира с мотива: Ищецът е следвало да докаже наличието на претърпени неимуществени вреди, тяхното конкретно проявление, реалното им изтърпяване, чрез конкретни факти и обстоятелства, за които да са събрани надлежни доказателства, както и причинноследствената им връзка с бездействието. Твърденията в исковата молба са общи и не са представени никакви доказателства за настъпването им, още по-малко за пряката им връзка с твърдяното бездействие на администрацията.“

ПРЕПОРЪКИ

 

ПРЕПОРЪКА 1: Съдебният контрол на заповедите за първоначално настаняване в СДВНЧ изрично трябва да включва и проверка на възможността за налагане на друга подходяща, но по-лека административна мярка, като съдът следва да може когато констатира такава възможност сам да наложи и определи най-подходящата мярка. Такава проверка следва да извършва и административния орган. Да се обсъди и възможността ЗЧРБ изрично да предвиди и други подходящи по-леки административни мерки, като изброените в Директивата.

ПРЕПОРЪКА 2: Подобряване на процедурата по изготвяне на списъците с имената на лицата, задържани повече от шест месеца, като се даде възможност на съда да се произнесе в рамките на законовия 6-месечен срок.

 

ПРЕПОРЪКА 3: Да се съобрази съдебната практика и закона с изискванията на международните актове за ефективно участие на чужденеца, чието задържане се иска в съдебното производство. Да се регламентират условията за назначаване на процесуален представител и преводач. Като страна в производството лицето своевременно да бъде уведомявано за процесуалните му права. Да се прецизира законовия текст, като се регламентира право на задържаното лице да претендира възстановяване на направените в съдебните производства по чл. 46а разноски

 

ПРЕПОРЪКА 4: Уеднаквяване на съдебната практика по чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ и привеждането й в съответствие с международните актове и практиката на Съда в Страсбург и СЕС. Въвеждането на изискването за полагане на „разумни усилия“ съобразно текста на чл. 15, ал. 6 от Директива 2008/115/ЕО.

 

 

 

 

[1] Адм.д.7947/2013 на АССГ

[2] Виж. адм. д. № 10487/13 г. по описа на 42 състав при АССГ; адм. д. № 122/15 г. по описа на 10 състав при АССГ; адм. д. № 908/15 по описа на 47 състав при АССГ; адм. д. № 908/2015 г. по описа на 47 състав при АССГ, както и адм. д. № 112/2014 г. по описа на ХАС, адм. д. № 116/2015 г. по описа на ХАС, адм. д. № 149/2015 г. по описа на ХАС, адм. д. № 160/2014 г. по описа на ХАС и др.;

[3] Обратно адм. д. № 1225/2015 г. по описа на 10 състав при АССГ, с което съдът потвърждава заповедта макар изрично да посочва, че като основание за издаване на заповедта е посочена издадената заповед за принудително отвеждане до границата, както и обстоятелството, че е необходимо да се създаде организация за осигуряване на транспортна връзка и билет на лицето до страната му на произход. Решението е отменено от ВАС, но на друго основание (адм. д. № 6359/2015 г.);

 

[4] В решението по адм. д. 7879/2013 г. по описа на 14 състав при АССГ – съдът приема, че са налице основателни причини да се счита, че има опасност чужденецът да се укрие, преди да бъде приведена в изпълнение заповедта за отвеждането му до границата, след като е бил задържан именно при опит да излети незаконно за Германия; адм. д. 11525/2014 г. по описа на 42 състав при АССГ – съдът потвърждава заповедта за настаняване в СДВНЧ, като се мотивира с „приоритетното значение на обществения интерес, който допуска ограничаване правата на чужденеца, мотивирано с оглед защитата на националната сигурност на републиката. По делото не се ангажираха доказателства, опровергаващи оперативната информация, че цялостното поведение на жалбоподателя покрива профила на лице, което представлява опасност за страната. Показателно в случая е както нелегалното влизане на чужденеца в РБългария, така и последващото напускане на страната – отново нелегално. От неявяването на жалбоподателя пред органите на Д. не могат да се направят благоприятни за него изводи. В същата насока е и споделеното от него признание в интервюто от 28.08.2014 г. за дейността му в А., свързана с изтезания и убийства на хора. Жалбоподателят не разполага с национален документ за самоличност, което от своя страна е предпоставка за наличие на опасност от укриване. По делото не се ангажираха доказателства, опровергаващи оперативната информация, че цялостното поведение на жалбоподателя покрива профила на лице, което представлява опасност за страната. Жалбоподателят не разполага с национален документ за самоличност, което от своя страна е предпоставка за наличие на опасност от укриване.“;

[5] Адм.д. 12546/14, АССГ 15 състав – „В разглеждания случай в жалбата е посочено, че няма опасност чужденецът да се укрие, защото е посочил адрес, на който може да бъде открит и призован. Съдът не може да се съгласи с този довод на жалбоподателя. Фактът, че чужденецът е посочил такъв адрес, не означава, че се опровергава предположението за наличието на опасност от укриване, а от там и затруднение при изпълнение на заповедта за принудително отвеждане до границата. По силата на § 1, т.4в от ДР на ЗЧРБ, опасност да се укрие чужденец, спрямо когото е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал.1, т.2 и 3, е налице, когато с оглед на фактическите данни може да се направи обосновано предположение, че същото лице ще се опита да се отклони от изпълнението на наложената мярка. Данни в тази насока може да бъде обстоятелството, че е необходимо да се създаде организация за пътуване на лицето до страната му по произход, притежава документи с изтекъл срок – каквито данни са налице в случая. Посоченото обстоятелство е достатъчно, за да се направи обосновано предположение, че чужденецът може да се укрие и така да осуети изпълнението на заповедта за експулсиране.

[6] Виж адм. д. № 5625/2015 г. по описа на 21 състав при АССГ;

[7] Виж адм. д. № 11525/2014 г. по описа на 42 състав при АССГ – съдът потвърждава заповедта за настаняване в СДВНЧ като се мотивира с „приоритетното значение на обществения интерес, който допуска ограничаване правата на чужденеца, мотивирано с оглед защитата на националната сигурност на републиката. По делото не се ангажираха доказателства, опровергаващи оперативната информация, че цялостното поведение на жалбоподателя покрива профила на лице, което представлява опасност за страната. Показателно в случая е както нелегалното влизане на чужденеца в РБългария, така и последващото напускане на страната – отново нелегално. От неявяването на жалбоподателя пред органите на Д. не могат да се направят благоприятни за него изводи. В същата насока е и споделеното от него признание в интервюто от 28.08.2014 г. за дейността му в А., свързана с изтезания и убийства на хора. Жалбоподателят не разполага с национален документ за самоличност, което от своя страна е предпоставка за наличие на опасност от укриване.“

 

[8] Виж например определение от 13.01.2015 г. по ч. адм. д. № 857/2014 г. на АС – гр. Хасково;

[9] Това решение е отменено от ВАС, но на друго основание и въпросът за обхвата на съдебния контрол не е коментиран;

[10] Интересното тук е, че АССГ е потвърдил заповедта за настаняване, издадена въз основа на заповедта за експулсиране, която обаче междувременно (на 05.11.2013 г.) е била отменена като незаконосъобразна от ВАС с решение по адм. д. № 9964/2013 г.;

[11] Виж също определение № 4174 от 26 март 2013 г. по адм. дело № 1000/2013 г. на ВАС, с което е отменено като неправилно определението на АССГ, с което е прието, че не са налице предпоставките на чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ и чл. 15, § 6 Директива 2008/115/ЕО и в конкретния случай съществува възможност да се замени наложената мярка – настаняване в СДВНЧ с друга такава, предвидена в чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ – задължително ежедневно явяване в териториалната структура на МВР по местопребиваване … до отпадане на пречките за изпълнението на ПАМ. Тази мярка е възприета от АССГ като по-благоприятна за лицето и съответно по-лека принуда спрямо него, съобразена с принципа за съразмерност по чл. 6, ал. 2 АПК, която съответства и на чл. 15 от Директива 2008/115/ЕО и може да обезпечи наложената ПАМ.

[12] Виж адм. д. № 12546/2014 г. по описа на 15 състав при АССГ, където произнасянето на съдебния орган е направено 100 дни след подаването на първоначалната жалба; адм. д. № 10487/2013 г. по описа на 42 състав при АССГ, където произнасянето на съдебния орган е направено след повече от 3 м., след като е бил сезиран;

[13] Виж адм. д. № 9546/2014 г. на АССГ и потвърждаващото го Определение № 160 от 08.01.2015 г. по адм. д. № 15273/2014 г. на ВАС;

[14] Виж адм. д. № 6670/2015 г. по описа на 12 състав при АССГ – където съдът отказва да го разгледа искането по чл. 166 АПК поради липсата на нови доказателства, настъпили сред постановяването на заповедта, макар че жалбоподателят работи на трудов договор, получава адекватно трудово възнаграждение в частна фирма, която също е пряко зависима от това той да посещава работното си място.;

 

 

[15] Сравни адм. д. № 187/2015 г. при АССГ, където първоначалното настаняване е от 07.07.2014 г., писмото-списък от 6.01.2014 г., постъпило в съда на 8.01.2014 г., заседанието е проведено на 27.01.2014 г., а съдебния акт е от 16.02.2015 г.; адм. д. № 7815/2014 г. по описа на 15 състав при АССГ – първоначално настаняване 8.02.2014 г., писмо-списък 01.08.2014 г., постъпило в съда на 05.08.2014 г., съдебното заседание е проведено на 23.09.2014 г., а определението е от 07.10.2014 г.;

 

[16] Обратно адм. д. № 122/2015 г. по описа на 10 състав АССГ, където в едно производство се гледа и жалбата срещу заповедта за настаняването и жалбата срещу заповедта за извеждането. По първата жалба АССГ посочва, че „единственото основание, посочено от административния орган, е необходимостта да се създаде организация            за осигуряване на транспортна връзка и билет на лицето до страната му на произход. Посоченото основание, обаче не е сред основанията за принудителното настаняване на чужденеца, а е цел на настаняването“. Съдът прави подробен анализ на фактите и констатира, че и втората жалба е основателна.;

[17] виж реш. № 9729/2014 г. по адм. д. № 7251/2014 г. на ВАС, седмо отделение;

[18] Виж определение по адм. д. № 10666/2014 г. на АССГ;

[19] адм.д. № 8377/2013 г., АССГ, 3 състав, адм. д. № 9054/2013, АССГ, 3 състав, адм. д. № 6639/2013 г., АССГ, 42 състав, адм. д. 6950/2013 г., АССГ, 11 състав, адм. д. № 1194/2015 г., АССГ, 3 състав, адм. д. 187/2015 г., АССГ 15 състав, където е използван термина „настанения чужденец“ и др.;

[20] Сравни определение № 3612 по адм. д. № 6826/2014 г. по описа на 9 състав при АССГ. Обратно адм. д. № 908/2015 г. по описа на 47 състав при АССГ, където в съдебно заседание са дадени указания за представяне на доказателства, ако жалбоподателят има жилище;

[21] Виж решение по дело C‑146/14 PPU на СЕС Башир Мохамед Али Махди § 61;

[22] Пак там, § 62, виж в този смисъл определение № 3354 от 07 юли 2014 г. по адм. д. № 4978/2014 г на АССГ в което се отбелязва, че „в съответствие с общите принципи на законодателството на Европейския съюз, решенията съгласно посочената директива следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид.“;

[23] Виж например определение № 1561 от 12 февруари 2015 г. по адм. дело № 444/2015 г. ВАС; виж определение № 4170 от 15 април 2015 г. по адм. дело № 4106/2015 г. на ВАС;

[24] Виж решение № 16301 от 06.12.2013 г. по адм. дело № 11947/2013 г. на ВАС;

[25] Виж например определение № 8952 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 7114/2015 г. на ВАС, съгласно което освобождаването на лицето, след изтичане на максималния 6-месечен срок на задържането, „би могло да доведе до укриването му и би попречило за изпълнението на наложената му ПАМ „Принудително отвеждане до границата“. Предвид липсата на адрес и средства за издръжка, правилен е изводът на АССГ, че не са налице основания за замяна на мярката с налагане на по-лека такава – ежедневно явяване в териториалната структура на МВР по местопребиваването му. И Върховният административен съд приема, че по отношение на чужденеца не могат да бъдат приложени други достатъчно ефективни, но по-леки мерки, тъй като липсват данни за наличието на външен адрес, на който да пребивава и не е доказано наличието на средства за издръжка. При осъществяването на тази преценка следва да се съобразят: – личното поведение на чужденеца, който е преминал държавната граница не на определените затова места; – същият е без семейство, което повишава мобилността му; – в страната няма близки и социална среда, чрез които да бъде локализиран; – няма данни същият да притежава средства за издръжка; – не е декларирал адрес, на който желае да пребивава. Съвкупният анализ на тези фактически данни оформят обосновано предположение, че лицето ще направи опит да се отклони от изпълнението на наложената му принудителна мярка, респективно, че съществува опасност от укриването му и същата продължава да е налице.“; виж също определение № 2915 от 25.03.2013 г. по адм. д. № 11703/2012 г. на АССГ в което се посочва, че „наличните и неоспорени данни за провеждано разследване, с оглед данни за извършено тежко умишлено престъпление от общ характер е достатъчно основание за продължаване на настаняването“; В определение № 2731 от 18.03.2013 по адм. д. № 4 от 2013 г на АССГ отбелязва, че очевидно чужденецът отказва да съдейства за изваждането на задграничен паспорт, като освен това в рамките на административното производство същия се е представял с различни имена, поради което е налице възможност за неговото укриване, при евентуална замяна на неговото настаняване. Съдът също така отбелязва, че чужденецът е опасен за националната сигурност, поради което му е наложена принудителна административна мярка – експулсиране. При това положение, заключава съдът, безспорно е налице хипотезата на чл. 44, ал. 8, предл. ІІ от ЗЧРБ, а именно – има забавяне при получаване на необходимите документи за принудителното отвеждане на чужденеца.;

[26] Виж решение на СЕС от 30 ноември 2009 г. по дело C‑357/09 PPU, Саид Шамилович Кадзоев (Хучбаров);

[27] Виж § 65 от решението по делото C-357/09 PPU, където СЕС споделя този стандарт: „За да може да се приеме, че продължава да съществува „разумна възможност за извеждане“ по смисъла на член 15, параграф 4 от Директива 2008/115, трябва също така към момента на преразглеждане от националната юрисдикция на законосъобразността на задържането да е ясно, че съществува действителна възможност за успешно извеждане предвид сроковете, определени в член 15, параграфи 5 и 6 от тази директива“, също в този смисъл и решение по дело C‑146/14 PPU на СЕС Башир Мохамед Али Махди, § 60;

[28] Виж решение на ЕСПЧ по делото Амие и други срещу България, от 12 май 2013 г., жалба № 58149/08, § 76;

[29] Решение на ЕСПЧ от 8 октомври 2009 г., жалба № 10664/05, § 63 и следващите;

[30] Виж също определение № 9231 от 13 август 2015 г. по адм. дело № 8934/2015 г. на ВАС; определение № 1683 от 17 февруари 2015 г. по адм. дело № 15818/2014 г. на ВАС; определение № 3033 от 23.06.2014 г. по адм. д. № 3521 от 2014 г. на АССГ, Потвърдено с Определение № 13117 от 04.11.2014 г. по адм. д. № 13197/2014 г на ВАС;

[31] Виж решение на ЕСПЧ по делото Tabesh c. Grèce от 26 ноември 2009 г., жалба № 8256/07, § 62;

[32] Виж също определение № 8953 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 8041/2015 г. на ВАС, с което се потвърждава определение № 179 от 09.06.2015 г. по адм. дело № 255/2015 г. на АС – Хасково;

[33] Виж решение № 16301 от 06.12.2013 г. по адм. дело № 11947/2013 г. на ВАС; определение № 97 от 6 януари 2015 г. по адм. дело № 15230/2014 г. на ВАС; виж определение № 42 от 5 януари 2015 г. по адм. дело № 14475/2014 г. на ВАС; определение № 39 от 5 януари 2015 г. по адм. дело № 14445/2014 г. на ВАС; определение № 9231 от 13 август 2015 г. по адм. дело № 8934/2015 г. на ВАС; определение № 8788 от 16 юли 2015 г. по адм. дело № 7795/2015 г. на ВАС; виж определение № 4170 от 15 април 2015 г. по адм. дело № 4106/2015 г. на ВАС; определение № 1683 от 17 февруари 2015 г. по адм. дело № 15818/2014 г. на ВАС; определение № 97 от 6 януари 2015 г. по адм. дело № 15230/2014 г. на ВАС;

[34] Виж например определение № 5425 от 07.08.2013 г по адм. д. № 6299/2013 г на АССГ; определение № 5424 от 07.08.2013 г по адм. д. № 6959/2013 г на АССГ; решение № 6993 от 13.11.2013 по адм. д. № 8377/2013 г на АССГ; решение № 7467 от 23.11.2013 г по адм. д. № 9054/2013 г на АССГ; определение № 5512 от 15.08.2013 г по адм. д. № 6639/2013 г на АССГ; определение № 5400 от 06.08.2013 г по адм. д. № 6950/2013 г на АССГ; определение № 5397 от 06.08.2013 г по адм. д. № 6953/2013 г на АССГ; определение № 2602 от 18.05.2015 г по адм. д. № 4260/2015 г на АССГ; определение № 1918 от 08.04.2015 г по адм. д. № 1194/2015 г на АССГ;

[35] виж решение по дело C‑146/14 PPU на СЕС Башир Мохамед Али Махди, § 83;

[36] Виж решение по дело C‑146/14 PPU на СЕС Башир Мохамед Али Махди, § 84;

[37] виж например решение ЕСПЧ по делото Джалти срещу България от 12 март 2013 г., жалба № 31206/05 § 53: „Съдът отбелязва, че през въпросния период компетентните вътрешни органи се обръщат към консулството на Алжир с искане на заинтересованото лице да бъде издаден пасаван. Без този документ властите не са в състояние да осъществят принудителното отвеждане до границата на жалбоподателя. При все това се налага констатацията, че българските власти не отговарят на искането за допълнителна информация от страна на консулството и не предприемат нищо за ускоряване на издаването на документа от алжирските власти. Вярно е, че някои от материалите по делото сочат, че жалбоподателят не е искал да сътрудничи на властите и е отказвал да се снима и да се среща с представители на посолството на Алжир …; но като се има предвид пасивността на българските власти, поведението на жалбоподателя не изглежда да е основната причина за натрупаното забавяне в изпълнението на мярката за принудително отвеждане до границата.“, виж също решение на ЕСПЧ по делото Амие и други срещу България, цитирано по-горе § 77-79 и следващите: „Оказва се, че единствените стъпки, предприети от властите през това време [една година, осем месеца и двадесет и четири дни], са да пишат четири пъти до Ливанското посолство в София с молба за издаване на документ за пътуване за жалбоподателя … Вярно е, че българските власти не са могли да наложат издаването на такъв документ. При все това няма индикации те енергично да са се опитали да решат въпроса или да са се постарали да влязат в преговори с ливанските власти с оглед ускоряване издаването на документа … Горните съображения са достатъчни, за да дадат възможност на Съда да заключи, че основанията за задържането на първия жалбоподател – действия, предприети с оглед депортирането му – не остават валидни за целия период на задържането му, както поради липсата на реални перспективи за неговото експулсиране, така и предвид това, че националните власти не са провели производството с необходимото старание. Ето защо е налице нарушение на чл. 5, ал. 1 от Конвенцията“.Също и решения на ЕСПЧ по делото Singh c. République tchèque от 25 април 2015 г., жалба № 60538/00, § 61-68; решение на ЕСПЧ по делото Раза срещу България, от 11 февруари 2010 г. жалба № 31465/08, § 73 „… г-н Раза престоява в ареста … повече от две години и половина … През този период неговото депортиране очевидно бива възпирано единствено от липсата на документ за пътуване, който да му позволи да влезе отново в Пакистан. Наистина българските власти не биха могли да наложат със сила издаването на такъв документ, но нищо не показва, че те енергично са положили усилия по този въпрос или че са се опитали да влязат в преговори с пакистанските власти за да улеснят неговото издаване … Наистина, и Софийският градски съд и Софийският административен съд, когато проучват този въпрос в подробности, специално изтъкват, че властите не са направили достатъчно в тази насока …“;

[38] Виж също решение на ЕСПЧ по делото Quinn v. France от 22 март 1995, жалба № 18580/91 § 48;

[39] Виж определение № 208 от 8 януари 2015 г. по адм. дело № 13872/2014 г. на ВАС; определение № 8788 от 16 юли 2015 г. по адм. дело № 7795/2015 г. на ВАС; определение № 5370 от 05.08.2013 г. по адм. д. № 7026/2013 г на АССГ;

[40] Виж определение № 8952 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 7114/2015 г. на ВАС. Виж също определение № 5932 от 22 май 2015 г. по адм. дело № 5683/2015 г. на ВАС, в което се отбелязва, че „видно от приложената по делото административна преписка от Дирекция „Миграция“ са изпратили писмо рег.№ 536400-3847/24.02.2015 г., с което е поискано съдействие от Дирекция „Консулски отношения“ МВнР пред най-близкото представителство на Република Мали във връзка с потвърждаване самоличността на чужденеца. До настоящия момент липсва отговор по това писмо. Съдът е приел, че в случая е налице забавяне при получаване на поисканите документи и това забавяне е независимо от положените от българските власти „разумни усилия“ по смисъла на чл.15,§6 от Директива 2008/115/ЕО“. В случая прави впечатление, че първото задържане на чужденеца е на 20.07.2013 г., след което отново е настанен в СДВНЧ на 07.10.2014 г. Единственото писмо от Дирекция „Миграция“ до Дирекция „Консулски отношения“ МВнР е от 24 февруари 2015 г. – почти в края на максималния 6-месечен срок, в който лицето може да бъде задържано. Виж също определение № 317 от 12 януари 2015 г. по адм. дело № 14474/2014 г. на ВАС, в което се отбелязва, че „правилно съдът е приел, че първоначалните шест месеца са изтекли на 16.09.2014 г., но тъй като чужденецът не съдейства за снабдяване с необходимите документи за принудително отвеждане е налице основание за продължаване на срока до 12 месеца на основание чл.44, ал. 8 изр. трето от ЗЧРБ. С писмо до посолството на Кралство Мароко от 2.09.2014 г. е поискано съдействие за снабдяване с документи на мароканския поданик и няма данни да е отговореноТъй като има забавяне в получаване на документите е налице основание по чл.44, ал. 8 от ЗЧРБ за продължаване на принудителното настаняване с още шест месеца по изключение.“. В случая прави впечатление, че единствената мярка, предприета от страна на държавата е писмо до посолството на Кралство Мароко, изпратено 2 седмици преди изтичане на първоначалните 6 месеца от задържането.

[41] Виж определение № 2550 от 10 март 2015 г. по адм. дело № 2767/2015 г. на ВАС, с което е отменено определение № 227 от 16.01.2015 год., постановено по адм. д. № 12349/2014 г. на АССГ;

[42] Виж определение № № 42 от 5 януари 2015 г. по адм. дело № 14475/2014 г. на ВАС, виж също Определение № 4170 от 15 април 2015 г. по адм. дело № 4106/2015 г. на ВАС; виж също определение № 4512 от 19.09.2014 г. по адм. д. № 5338/2014 г. на АССГ;

[43] Виж например съдебните актове по адм. д. № 858/2014 г. на АС – гр. Хасково, адм. д. № 402/2014 г. на АС – гр. Хасково;

[44] Виж определение № 227 от 16.01.2015 г. по адм. д. № 12349/2014 г. на АССГ; определение № 4829 от 07.10.2014 г. по адм. д. № 7815 от 2014 г. на АССГ, потвърдено с определение № 95 от 06.01.2015 г. по адм. д. № 14486/2014 г. на ВАС;

[45] Виж например адм. д. № 641/2014 г. на АС – гр. Хасково, адм. д. № 789/2014 г. на АС – гр. Хасково, адм. д. № 844/2014 г. на АС – гр. Хасково и др.;

[46] Виж определение № 7615 от 23 юни 2015 г. по адм. дело № 5877/2015 г. на ВАС;

[47] Виж също определение № 5514 от 15.08.2013 г. по адм. д. № 6956/2013 г. на АССГ; също и определение № 5182 от 23.07.2013 г. по адм. д. № 5244 от 2013 г. на АССГ;

[48] Виж решение по дело C‑146/14 PPU на СЕС Башир Мохамед Али Махди, § 82;

[49] виж например решение № 8969 от 23 юли 2015 г. по адм. дело № 6359/2015 г. на ВАС, в което съдът отбелязва: „По правната си природа принудителното настаняване в СДВНЧ следва да се квалифицира като мярка по обезпечаване на изпълнението на принудителното отвеждане до границата на Република България. С оглед характера и предназначението й, същата следва да се прилага само тогава, когато не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки и са налице конкретни данни за реална опасност лицето да осуети изпълнението на ПАМ. Задържането следва да се основава на обективна причина, свързана с възпрепятстване на извеждането, което се дължи изключително на поведението на адресата на ПАМ“. Виж също определение № 2973 от 20.06.2014 г. по дело № 1535/2014 г. на АССГ, където се посочва: „Първоначално нежеланието на г-н М. доброволно да се завърне в страната си по произход, поставено като условие да бъде издаден документ за пътуването му, съставлява причина, обусловила забавянето при изготвянето на документа му за самоличност. Впоследствие позицията на посолството е променена, и тази причинна връзка е отпаднала, макар и поведението на жалбоподателя да не е променено“.;

[50] виж определение № 4817 от 28 април 2015 г. по адм. дело № 4814/2015 г. на ВАС; определение № 11992от 9 октомври 2014 г. по адм. д. № 11323/2014 на ВАС; определение № 95 от 6 януари 2015 г. по адм. дело № 14486/2014 г. на ВАС; определение № 97 от 6 януари 2015 г. по адм. дело № 15230/2014 г. на ВАС; определение № 2284 от 29.04.2015 г по адм. д. № 2780 от 2015 г на АССГ потвърдено с определение № 8818 от 20.07.2015 г по адм. д. № 7433/2015 г на ВАС.;

[51] Виж определение № 8953 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 8041/2015 г. на ВАС, с което се потвърждава определение № 179 от 09.06.2015 г. по адм. дело № 255/2015 г. на АС – Хасково;

[52] Виж определение № 97 от 6 януари 2015 г. по адм. дело № 15230/2014 г. на ВАС; определение № 1942 от 09.04.2015 г. по адм. д. № 2782/2015 г. на АССГ, отменено в частта, с която задържането е продължено с определение № 8788 по адм. дело № 7795/2015 г. на ВАС; решение № 2550 от 15.04.2014 г по адм. д. № 2740 от 2014 г на АССГ.;

[53] Виж определение № 11992 от 10.09.2014 г. по адм. д. № 11323/2014 г. на ВАС, седмо отделение;

[54] Виж определение № 7692 от 25 юни 2015 г. по адм. дело № 7103/2015 г. на ВАС; определение № 5330 от 04.11.2014 г по адм. д. № 9423 от 2014 г на АССГ.;

[55] Виж също определение № 4817 от 28 април 2015 г. по адм. дело № 4814/2015 г. на ВАС; определение № 11992от 9 октомври 2014 г. по адм. д. № 11323/2014 г. на ВАС; определение № 317 от 12 януари 2015 г. по адм. дело № 14474/2014 г. на ВАС; Определение № 6175 от 22.12.2014 г по адм. д. № 10666/2014 г на АССГ; Определение № 5741 от 01.12.2014 г по адм. д. № 9877 от 2014 г на АССГ.;

[56] Виж решение по дело C‑357/09 на СЕС, Саид Шамилович Кадзоев (Хучбаров) § 45; Решение № 4982 от 14.07.2015 г. по адм. д. № 4646/2015 г. на АССГ; Определение № 695 от 10.02.2015 г. по адм. д. № 248/2015 г. на АССГ.;

[57] Виж определение № 8953 от 22 юли 2015 г. по адм. дело № 8041/2015 г. на ВАС, с което се потвърждава определение № 179 от 09.06.2015 г. по адм. дело № 255/2015 г. на АС – Хасково: „С подаването на молбата … по реда на ЗУБ … автоматически се поражда висящност на производството за предоставяне на закрила по този ред, съответно се променя статута на лицето от „незаконно пребиваващ“ в лице, търсещо закрила“.;

[58] С изменения на Закона за убежището и бежанците от ДВ, бр. 80 от 2015 г., в сила от 1.01.2016 г. беше създаден нов Раздел V Мерки, прилагани на чужденци, търсещи международна закрила, в който при определени обстоятелства се предвижда задържането на чужденци в центрове от затворен тип, с мотивирано решение на председателя на Държавната агенция за бежанците (чл. 45б и сл. от ЗУБ). При анализ на по-новата практика, свързана със задържането на чужденци следва да се има предвид и новата, приета с ДВ, бр. 80 от 2015 г., в сила от 16.10.2015 г. разпоредба на чл. 44, ал. 12 от ЗЧРБ, съгласно която: „Настаняването в специалните домове за временно настаняване на чужденци не се прекратява, когато има сериозни основания да се предполага, че чужденецът е подал последваща молба за международна закрила единствено с цел да забави или да затрудни изпълнението на наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 или 3. Продължаването на настаняването подлежи на обжалване по реда на чл. 46а“.;

[59] Виж определение № 7687 от 25 юни 2015 г. по адм. дело № 6333/2015 г. на ВАС.;

[60] Виж също определение № 576 от 04.02.2015 г по адм. д. № 11969/2014 г на АССГ; определение № 5514 от 15.08.2013 г. по адм. д. № 6956 от 2013 г на АССГ; определение № 3495 от 26.06.2015 г по адм. д. № 2519 от 2015 г. на АССГ; оешение № 2550 от 15.04.2014 г. по адм. д. № 2740 от 2014 г. на АССГ; определение № 4512 от 19.09.2014 г по адм. д. № 5338 от 2014 г. на АССГ.;

[61] Виж решение на Съда на Европейския съюз от 30.05.2013 г., дело Mehmet Arslan, С-534/11; определение № 4668 от 29.09.2014 г по адм. д. № 6825 от 2014 г на АССГ.;

[62] Виж например определение № 6179 от 28 май 2015 г. по адм. дело № 5682/2015 г. на ВАС, с което е оставено в сила определение № 95 от 17.04.2015 г. по адм. дело № 118/2015 г. на АС – Хасково. ВАС посочва, че: „… съдът правилно е приел, че отказът на лицето да му бъде извършена регистрация по ЗУБ и извършването на последващи действия, следва да се приеме като отказ на чуждия гражданин да съдейства на компетентните органи“.;

[63] Виж също определение № 3855 от 01.08.2014 г. по адм. д. № 3755 от 2014 г. на АССГ (също и определение № 4135 от 25.08.2014 г. по адм. д. № 4183 от 2014 г. на АССГ), в което се отбелязва, че съгласно легалното определение на понятието „чужденец, търсещ закрила“, достатъчно е само заявено желание за получаване на особена закрила и това качество се запазва до приключване разглеждането на молбата – съгласно т. 2 от параграф 1 на ДР на ЗУБ. Възникването на това качество не е свързано с предприемане на действия по предвидената процедура за регистрацията на молбата, достатъчно е само да бъде подадена, както следва и от съображение 9 от Директива 2008/115;

Оставете коментар

Вашия email адрес няма да се публикува.